Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2005 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel,
Kayser und Cierniak
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2.
Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16.
September 2004 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des
Landgerichts Bremen vom 8. Januar 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte rechnet gegen einen unstreitigen
Vergütungsanspruch der Klägerin für
anwaltliche Tätigkeit mit einer Schadensersatzforderung im
Betrag von 1.046 EUR auf. Der Beklagten wurde am 21. Oktober 2002 in
einer Urheberrechtssache das Unterlassungsurteil des einstweiligen
Verfügungsverfahrens zugestellt. Mit Schreiben vom 7. November
2002 forderte die Verfügungsklägerin die Beklagte zur
Abgabe der Abschlusserklärung auf und verlangte Erstattung der
hierfür aufgewendeten Anwaltskosten. Die Beklagte entsprach
dem auf Anraten der Klägerin und beglich die geforderten
Kosten in Höhe des aufgerechneten Schadensersatzanspruchs
nebst Umsatzsteuer. Sie wirft der Klägerin vor, von ihr
über die Möglichkeit einer unaufgeforderten
Abschlusserklärung zur Vermeidung der Kostenlast des
gegnerischen Abschlussschreibens nicht rechtzeitig aufgeklärt
worden zu sein. Einen solchen Rat hätte sie, wäre er
rechtzeitig erteilt worden, nach ihrer Behauptung befolgt.
Das Landgericht hat die Vergütungsforderung trotz Aufrechnung
der Beklagten zugesprochen. Das Oberlandesgericht hat die Aufrechnung
der Beklagten für durchgreifend erachtet und die Klage
insoweit abgewiesen (veröffentlicht OLGR Bremen 2005, 123).
Mit der zugelassenen Revision beantragt die Klägerin, das
erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist
unbegründet. Der Schadensersatzanspruch, mit welchem sie gegen
den nicht anerkannten Teil der Klageforderung aufrechnet, besteht nicht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nach
dem Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die
Beklagte mit einem Abschlussschreiben der Gegenseite rechnen und der
Beklagten anraten müssen, in ihrem Kosteninteresse eine
vorherige Abschlusserklärung zu prüfen. Schon in dem
Bericht vom 4. Oktober 2002 über die landgerichtliche
Widerspruchsverhandlung sei nach verkündeter
Bestätigung der Beschlussverfügung ein solcher
Hinweis vorsorglich zu erteilen gewesen. Die Beklagte würde
sich aller Wahrscheinlichkeit nach beratungsgemäß
verhalten haben und mit einer eigenen Abschlusserklärung einer
entsprechenden Aufforderung ihrer Gegnerin zuvorgekommen sein. Dadurch
wäre der Kostenschaden für die Gebühren des
gegnerischen Abschlussschreibens vermieden worden. Ein von der
Klägerin auftrags- und pflichtgemäß
formulierter Verzicht habe der Verfügungsklägerin
keine Veranlassung geben können, ihre Anwälte um eine
ebenfalls Gebühren auslösende Beratung über
die Klageerhebung in der Hauptsache zu bitten. Jedenfalls sei aber die
Beklagte in diesem Fall nicht verpflichtet gewesen, ihrer Gegnerin
solche Anwaltskosten als Schaden einer Urheberrechtsverletzung zu
erstatten.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
1. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht die
Klägerin für verpflichtet gehalten hat, die Beklagte
schon nach dem Bekanntwerden des erfolglosen Widerspruchs im
einstweiligen Verfügungsverfahren über die
Kostenfolgen eines gegnerischen Abschlussschreibens zu belehren und auf
die Aussicht hinzuweisen, dieser Kostenbelastung durch eine eigene
Abschlusserklärung zuvorzukommen. Mit dieser
Begründung kann eine Pflichtverletzung der Klägerin
nicht bejaht werden.
a) Die anwaltliche Beratung und Betreuung bezweckt, dem Auftraggeber
fehlende Kenntnisse und Fertigkeiten in der Wahrnehmung seiner
Rechtsangelegenheiten zu ersetzen. Der Auftraggeber muss imstande sein,
nach den bei der Beratung erteilten Hinweisen seine Rechte und
Interessen wahren und eine Fehlentscheidung vermeiden zu
können (vgl. BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 4. Juni 1996 -
IX ZR 246/95, WM 1996, 1841, 1843). Kann ein rechtlicher Gesichtspunkt
die Entscheidung eines vernünftigen Auftraggebers
beeinflussen, so darf er von dem verantwortlichen Berater nicht
verschwiegen werden, falls der Auftraggeber über diese
Umstände nicht bereits unterrichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.
Oktober 2005 - IX ZR 127/04, Umdruck Rn. 13, z.V.b.).
b) Die Rechtsprechung zum gewerblichen Rechtschutz billigt dem
Verletzten für den Gebührenaufwand seines
Abschlussschreibens einen Erstattungsanspruch gegen den im Verfahren
des einstweiligen Rechtsschutzes unterlegenen Antragsgegner seit langem
nach den Grundsätzen der Geschäftsführung
ohne Auftrag zu, wenn dadurch - auch im Interesse des Störers
- ein Rechtsstreit in der Hauptsache vermieden wird (vgl. BGHZ 52, 393,
399; BGH, Urt. v. 2. März 1973 - I ZR 5/72, NJW 1973, 901, 903
- Goldene Armbänder). In Abgrenzung dazu wird im Schrifttum
verbreitet die Ansicht vertreten, dass dem Antragsgegner dann keine
Kosten eines Abschlussschreibens zur Last fallen, wenn er bereits vor
dessen Absendung unaufgefordert die Abschlusserklärung
abgegeben hat (Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht 23.
Aufl. § 12 UWG Rn. 3.73; Ahrens, Der Wettbewerbsprozess 5.
Aufl. Kap. 58 Rn. 42; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche und Verfahren 8. Aufl. Kap. 43 Rn. 33;
Schuschke/Walker/Schmukle, Vollstreckung und Vorläufiger
Rechtsschutz Bd. II 3. Aufl. Anh. zu § 935 ZPO Abschn. D Rn.
21; ebenso LG Wiesbaden WRP 1991, 342). Himmelsbach (Das Mandat im
Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Rn. 628) gibt "zur Vermeidung der
Kostenfolge" noch besonders den Praxistipp, der Kostenlast eines
gegnerischen Abschlussschreibens vorzubeugen, indem unmittelbar nach
Vollziehung einer einstweiligen Verfügung dem
Verfügungskläger mitgeteilt werde, ob der
Verfügungsbeklagte sie als endgültige Regelung
anerkenne; der Antragsgegner (Verfügungsbeklagte)
übersehe häufig, dass die
ordnungsgemäße Aufforderung zur Abgabe der
Abschlusserklärung eine Erstattungsforderung auslöse.
So war es nach der schriftlichen Anfrage der Beklagten bei der
Klägerin, ob die Erstattungsforderung für das
Abschlussschreiben der Gegnerin akzeptiert werde müsse, auch
hier.
c) Zu den rechtlichen Gesichtspunkten, über welche der
Rechtsanwalt seinen Auftraggeber aufklären muss, kann auch die
Größe und Höhe des Kostenerstattungsrisikos
gehören, welches nach dem Vorstehenden für den
Gebührenaufwand eines gegnerischen Abschlussschreibens droht.
Im Einzelnen hängt dies aber von den Umständen ab.
Die maßgebenden Umstände hat das Berufungsgericht
hier mit seiner Auffassung, die Klägerin habe die Beklagte
alsbald nach dem Bekanntwerden des Verfügungsurteils auf das
Kostenrisiko eines gegnerischen Abschlussschreibens hinweisen
müssen, nicht ausreichend in Betracht gezogen. Der
Rechtsanwalt ist nach Zustellung einer einstweiligen Verfügung
gegen seinen Auftraggeber nicht zu dem Hinweis verpflichtet, dass durch
die unaufgeforderte Abgabe einer Abschlusserklärung
möglicherweise eine sonst eintretende Kostenbelastung
vermieden werden kann, solange er diesem Gesichtspunkt bei den
Entscheidungen seines Auftraggebers nur untergeordnete Bedeutung
beimessen darf.
In der Entscheidungssituation der Beklagten ergab sich eine rechtlich
vorgegebene Stufenfolge. Die Beklagte konnte eine
Abschlusserklärung erst dann abgeben, wenn sie sich zum
Verzicht auf die Berufung gegen das Verfügungsurteil und zur
Klaglosstellung ihrer Gegnerin in der Hauptsache entschlossen hatte. In
diesem Entscheidungsprozess war die Aussicht, mit einer unaufgefordert
abgegebenen Abschlusserklärung den gegnerischen
Kostenerstattungsanspruch von netto 1.046 EUR zu vermeiden, nach dem
Gegenstand der Auseinandersetzung um die beabsichtigte
Aufführung eines Musicals und die laufende Internetwerbung
hierfür rechtlich und wirtschaftlich zunächst von
untergeordneter Bedeutung. Erst dann, wenn sich die Beklagte mit Blick
auf den Gegenstand der Auseinandersetzung entschlossen hatte, keine
Berufung gegen das sie beschwerende Verfügungsurteil
einzulegen und auch von einem Antrag zur Klagerhebung (§ 926
ZPO) abzusehen, konnte für sie die Frage einer eigenen
Abschlusserklärung und im Zusammenhang damit die
mögliche Kostenersparnis bei zeitlicher Überholung
eines gegnerischen Abschlussschreibens Bedeutung gewinnen.
Wann die Beklagte nach entsprechender Beratung dieses
Entschließungsstadium erreicht hatte, ist nicht vorgetragen
worden. Damit ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin ihre
Beratung bereits auf den Kostengesichtspunkt erweitern musste, bevor
das Abschlussschreiben der Verfügungsklägerin vom 7.
November 2002 abgesandt wurde.
d) Es ist nicht erforderlich, der Beklagten durch
Zurückverweisung Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zur
Pflichtverletzung der Klägerin entsprechend zu
ergänzen; denn die Sache ist aus anderen Gründen
bereits zum Nachteil der Beklagten spruchreif.
2. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht
für seine Annahme, die Beklagte wäre bei anderem
Verhalten der Kläger in der Lage gewesen, dem
Abschlussschreiben ihrer Gegnerin mit einer eigenen Erklärung
zuvorzukommen, keine Feststellungen getroffen hat.
a) Wie unter 1. bereits ausgeführt, konnte die Beklagte eine
Abschlusserklärung erst dann abgeben, wenn sie sich zum
Verzicht sowohl auf die Berufung gegen das Verfügungsurteil
als auch auf einen Antrag zur Klagerhebung und auf die
Rechtsverteidigung gegen eine aus eigener Initiative erhobene Klage der
Gegnerin in der Hauptsache entschlossen hatte. Aus dem Schreiben der
Kläger an die Beklagte vom 12. November 2002 geht nur hervor,
dass die Entscheidung der Beklagten gegen eine Berufung im
einstweiligen Verfügungsverfahren an diesem Tage bereits
gefallen war, nicht jedoch, ob dieses Hindernis gegen eine
Abschlusserklärung auch schon vor dem 7. November 2002, dem
Tag des gegnerischen Abschlussschreibens, ausgeräumt war. Eine
Entscheidung zur Klaglosstellung der Gegnerin in der Hauptsache war
tatsächlich nach dem vorgetragenen Schriftwechsel am 12.
November 2002 auf Seiten der Beklagten noch nicht gefallen. Die
Beklagte hat demnach nicht vorgetragen, es wäre ihr bei
erschöpfender Belehrung durch die Klägerin
möglich gewesen, die einzelnen Entscheidungsprozesse
frühzeitig genug zum Abschluss zu bringen, um dem gegnerischen
Abschlussschreiben tatsächlich zuvorkommen zu können.
Die Beklagte hätte zudem ausführen müssen,
inwieweit sie nur im Interesse der Vermeidung
verhältnismäßig geringfügiger
Kosten bereit gewesen wäre, ihre Entscheidungsprozesse in dem
dann notwendigen Umfange zu beschleunigen. Die schlichte Behauptung,
der fehlende Hinweis der Klägerin auf die Aussicht zur
Vermeidung der weiteren Kostenbelastung sei für deren Eintritt
ursächlich geworden, ist als Darlegung der
haftungsausfüllenden Kausalität unsubstantiiert.
b) Auf den vorbezeichneten Vortragsmangel war die Beklagte bereits
durch das Landgerichtsurteil ausreichend hingewiesen worden, ohne ihre
Behauptungen im Berufungsrechtszug dementsprechend zu
vervollständigen. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass
die Klägerin für sie bei der Gegnerin
zusätzliche Zeit hätte gewinnen können, wenn
eine Beschleunigung ihrer eigenen Entscheidungen aus
kaufmännischen Gründen nicht möglich war.
Der Senat kann nach diesem Prozessverlauf in der Sache über
die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Beklagten, die an
mangelnder Schadensursächlichkeit des Verhaltens der
Klägerin scheitert, abschließend entscheiden.
III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen
Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
nicht weiter erörtert, ob die Aufwendungen für das
Abschlussschreiben vom 7. November 2002 von der Gegnerin für
erforderlich gehalten werden durften (§ 670 BGB) und die
Beklagte demzufolge den auf Anraten der Klägerin gezahlten
Erstattungsbetrag von netto 1.046 EUR schuldete. Die Beklagte wirft der
Klägerin auch insoweit unzureichende Beratung vor.
2. Von einem Teil des Schrifttums wird der Standpunkt vertreten, dass
dann, wenn die einstweilige Verfügung - wie hier - durch
Urteil ergangen sei, vom Verfügungsgegner vor Ablauf der hier
noch nicht verstrichenen Berufungsfrist keine Erklärung dazu
verlangt werden könne, ob er den Unterlassungsanspruch
endgültig anerkennen wolle (Steinmetz, Der "kleine"
Wettbewerbsprozess, 1993, S. 117 oben; im Ergebnis ebenso Nirk/Kuntze,
Wettbewerbsstreitigkeiten 2. Aufl. Rn. 415; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht 22. Aufl. § 25 UWG Rn. 104). Für
diese Auffassung könnten gute Gründe sprechen.
Indes bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob die Klägerin im
Hinblick auf die vorgenannten Stimmen im Schrifttum der Beklagten auf
ihre Erkundigung, ob sie den Erstattungsbetrag an ihre Gegnerin zahlen
müsse, unter Berücksichtigung des gesamten
Meinungsstandes in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. dazu im
Überblick etwa Teplitzky, aaO Rn. 31; Melullis, Handbuch des
Wettbewerbsprozesses 3. Aufl. Rn. 816; Schuschke/Walker/Schmukle, aaO
Rn. 20 ff, jeweils m.w.N.) richtigerweise hätte mitteilen
müssen, eine Rechtsverteidigung gegen die
Kostenerstattungsforderung habe zwar nur schwache Erfolgsaussichten,
sei aber nicht gänzlich aussichtslos. Zu einem
Schadensersatzanspruch der Beklagten könnte die in diesem
Punkt nicht erschöpfende Beratung der Klägerin
allenfalls führen, wenn unstreitig oder festgestellt worden
wäre, dass die Beklagte bereits bei dem
äußerstenfalls gebotenen Hinweis auf schwache
Erfolgsaussichten die Abwehr des Erstattungsanspruchs ihrer Gegnerin
versucht hätte. An diesem Vortrag zur
haftungsausfüllenden Kausalität fehlt es auf Seiten
der Beklagten gleichfalls.
Fischer
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak