Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Bundesgerichtshof
Im
Namen des Volkes
Urteil
Tatbestand
Die
Beklagte bestellte bei der Firma K. L. (nachfolgend: L.), mit der sie
in laufender Geschäftsbeziehung stand, unter anderem am 15.
April und 19. Dezember 1988 sowie am 24. August 1989
militärische Güter. Die Bestellungen enthielten
regelmäßig den Hinweis: "Wir bestellen ... zu
unseren Ihnen bereits vorliegenden Einkaufsbedingungen". L. lieferte
die Waren Mitte 1989 und im Frühjahr 1990 und stellte sie in
Rechnung. Im März 1990 trat L. sämtliche
Ansprüche aus Warenlieferungen gegen die Beklagte ohne deren
Zustimmung an die Klägerin ab. Die Klägerin verlangt
von der Beklagten Bezahlung dieser Rechnungen in Höhe von
112.220,46 DM nebst Zinsen. Die Forderung ist dem Grunde und der
Höhe nach unstreitig.
Mit
Schreiben vom 3. November 1988 hatte die Beklagte der L. ihre
Einkaufsbedingungen übersandt. Sie sehen in Nr. 17 Abs. 5 vor:
"Der
Auftragnehmer ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung G.-Lo.s (=
Beklagte), die nicht unbillig verweigert werden darf, nicht berechtigt,
seine Forderungen gegen G.-Lo. abzutreten oder durch Dritte einziehen
zu lassen".
In
dem Anschreiben der Beklagten heißt es:
"Zur
generellen Vereinbarung der Vertragskonditionen übersenden wir
Ihnen anbei unsere Einkaufsbedingungen. Diese gelten für alle
Aufträge, die wir zukünftig an Ihr Haus vergeben ...
Sollte
uns bis 30.11.1988 von Ihnen keine gegenteilige Stellungnahme
vorliegen, gehen wir von Ihrem uneingeschränkten
Einverständnis aus."
In
einem auf den 29. November 1988 datierenden Telefax der L. an die
Beklagte heißt es:
"Ihre
im Betreff genannten Bedingungen kann ich in diesem Umfang nicht
anerkennen. Für einen Überarbeitungstermin schlage
ich den 15.12.1988 vor."
Ein
Telefax-Sendebericht vom gleichen Tag weist die Ruf-Nummer der
Beklagten und den Vermerk "Ergebnis OK" auf. Ein
"Überarbeitungsgespräch" hat nicht stattgefunden.
Die
Beklagte hält die Abtretung für unwirksam und
rügt fehlende Aktivlegitimation der Klägerin. Sie
bestreitet den Zugang der Fernkopie vom 29. November 1988. Da L. ihrem
Schreiben vom 3. November 1988 nicht widersprochen habe, seien ihre
Einkaufsbedingungen einschließlich des Abtretungsverbots
Vertragsinhalt geworden. Hilfsweise hat sie mit
Schadensersatzansprüchen in Höhe von 126.035,31 DM
aufgerechnet, die sie daraus herleitet, daß L. im
Zusammenhang mit der Ausführung anderer Bestellungen in Verzug
geraten sei. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der
verlangten Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung
der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die
Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I. Das
Berufungsgericht ist aufgrund der Aussage des erstinstanzlich
vernommenen Zeugen W. und des "OK"-Vermerks im Sendebericht vom 29.
November 1988 zu der Überzeugung gelangt, das Telefax sei der
Beklagten zugegangen, und hat ausgeführt: Umstände, die
darauf hinwiesen, daß der Sendebericht nachträglich
manipuliert worden sei, lägen nicht vor. Danach gebe es keine
Anhaltspunkte dafür, daß die Datenübertragung an
technischen Problemen gescheitert sei. Die Aussage des gegenbeweislich
vernommenen Zeugen G. stehe der Annahme des Zugangs nicht entgegen. Die
Beklagte habe auch keinen technischen Grund genannt, der einer durch
den Sendebericht dokumentierten erfolgreichen Datenübertragung
entgegenstehe. Da L. somit der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der
Beklagten widersprochen habe, seien diese nicht generell in Form eines
Rahmenvertrages Bestandteil der einzelnen Verträge geworden. Sie
seien aber auch nicht dadurch in die Verträge einbezogen worden,
daß die Beklagte bei späteren Bestellungen gegenüber L.
auf ihre Einkaufsbedingungen hingewiesen und L. nicht ausdrücklich
widersprochen habe. Das Schweigen der L. auf diese Bestellungen bedeute
keine Annahme. Die Beklagte habe es auch nicht so verstehen
dürfen, weil L. den Einkaufsbedingungen schon zuvor mit dem
Telefax vom 29. November 1988 widersprochen habe. In der späteren
Ausführung der Bestellungen liege keine konkludente
Einverständniserklärung mit den Einkaufsbedingungen der
Beklagten. Die Auslegung dieses Verhaltens ergebe vielmehr, daß
L. die Bestellungen der Beklagten nur ohne deren Einkaufsbedingungen
habe ausführen wollen. Die Verträge seien deshalb ohne die
Einkaufsbedingungen der Beklagten zustande gekommen. Mangels
Vereinbarung eines Abtretungsverbots seien die mit der Klage geltend
gemachten Forderungen wirksam an die Klägerin abgetreten worden.
Die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der
Beklagten seien unbegründet.
II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zu Recht geht
das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Klage keinen
Erfolg haben kann, wenn L. der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der
Beklagten nicht widersprochen hat.
a) Ob ein
Schweigen der L. auf das Schreiben vom 3. November 1988 zu einer
bindenden Rahmenvereinbarung über die Einbeziehung der
Einkaufsbedingungen der Beklagten in alle künftigen Verträge
geführt hätte, kann dahinstehen. Denn die Einkaufsbedingungen
wären dann jedenfalls aufgrund der jeweiligen Einzelbestellungen
in die Verträge einbezogen worden. Dafür genügte es,
daß die Beklagte in den schriftlichen Bestellungen auf ihre
Einkaufsbedingungen hinwies und L. diese Bestellungen ohne Widerspruch
durch deren Ausführung konkludent angenommen hätte (vgl. BGHZ
117, 190, 194). Einer Einbeziehung der Einkaufsbedingungen stünde
dann auch nicht im Wege, daß sie den einzelnen Bestellungen nicht
beigefügt waren. Im kaufmännischen Verkehr reicht
regelmäßig der Hinweis auf die eigenen Vertragsbedingungen
aus, wenn der Kunde die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme hat
(BGHZ aaO 198; Senatsurteil vom 3. Februar 1982 - VIII ZR 316/80 = WM
1982, 486 unter II 2 b). So war es hier, weil L. die
Einkaufsbedingungen mit Schreiben vom 3. November 1988 - also vor den
Bestellungen vom 19. Dezember 1988 und 24. August 1989 und auch noch
vor der die Annahme darstellenden Ausführung der Bestellung vom
15. April 1988 - übersandt worden waren.
b) Das
Abtretungsverbot in Nr. 17 der Einkaufsbedingungen hält einer
Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand (vgl. BGH, Urteile vom 30.
Oktober 1990 - IX ZR 239/89 = NJW-RR 1991, 763 unter I 1 und vom 11.
Mai 1989 - VII ZR 150/88 = NJW-RR 1989, 1104 unter 2; BGHZ 102, 293,
300; 110, 241, 243). Etwas anderes gilt nur, wenn ein
schützenswertes Interesse des Verwenders an einem Abtretungsverbot
nicht besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der
Abtretbarkeit vertraglicher Forderungen das entgegenstehende Interesse
des Verwenders überwiegen (BGHZ 108, 52, 55; 110, 241, 243; Urteil
vom 30. Oktober 1990 aaO). Auch soweit im Schrifttum
Abtretungsverbotsklauseln kritisch beurteilt werden, wird
eingeräumt, daß jedenfalls solche Klauseln den Belangen des
Kunden genügen können, die - wie hier - die Abtretung nicht
generell ausschließen, sondern von der Zustimmung des Verwenders
abhängig machen, die zudem "nicht unbillig verweigert" werden darf
(vgl. z.B. Brandner in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 7. Aufl.,
Anh. §§ 9-11 Rdnr. 2; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und
AGB-Klauselwerke, Abtretungsausschluß IV, Rdnr. 23). Für ein
überwiegendes Interesse der L. an der freien Verfügbarkeit
der Forderung ist nichts ersichtlich. Die Klägerin hat sich
hierauf auch nicht berufen. Die Revisionserwiderung erhebt insoweit
keine Bedenken.
2. Dagegen sind
die Einkaufsbedingungen dann nicht Inhalt der einzelnen Verträge
geworden, wenn L. ihrer Einbeziehung schon im Telefax vom 29. November
1988 "vorweggenommen" widersprochen hat.
a) Aus der
Erklärung vom 29. November 1988 ergibt sich eindeutig der Wille,
die Einkaufsbedingungen der Beklagten auszuschließen. Daß
L. ihnen nicht in vollem Umfang und nicht unabänderlich
widersprochen, sondern eine Überarbeitung vorgeschlagen hat,
ändert daran entgegen der Ansicht der Revision nichts. Der Umfang,
in dem L. die Bedingungen nicht anerkennen wollte, geht aus dem
Schreiben nicht hervor. Es kann deshalb nur als vollständige
Ablehnung der Einkaufsbedingungen - vorbehaltlich späterer
Überarbeitung - verstanden werden.
b) Der
vorweggenommene Widerspruch hätte die Einbeziehung der
Einkaufsbedingungen in sämtliche nachfolgend abgeschlossenen
Verträge nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats
verhindert, solange nicht L. ihren damit eindeutig zum Ausdruck
gebrachten Willen erkennbar aufgegeben hätte (vgl. für in AGB
enthaltene Abwehrklauseln Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR
149/90 = WM 1991, 1636 unter II 2 b m.Nachw.). Das Berufungsgericht hat
keine Anhaltspunkte dafür feststellen können, daß L.
einen ursprünglich erklärten Abwehrwillen später
aufgegeben hätte.
c) Ohne
Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht schließlich an, daß
im Falle eines vorweggenommenen Widerspruchs gleichwohl wirksame
Kaufverträge - ohne Einbeziehung von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen der einen oder der anderen Seite - zustande
gekommen wären.
3. Nach allem
kommt es darauf an, ob der Beklagten das Telefax vom 29. November 1988
zugegangen ist. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon
aus, daß die Klägerin den Zugang beweisen muß
(Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2.
Aufl., Bd. I, § 130 BGB Rdnr. 1). Es ist jedoch nicht in
verfahrensfehlerfreier Weise zu der Auffassung gelangt, daß der
Klägerin dieser Beweis gelungen sei.
a) Aufgrund der
Aussage des Zeugen W., er habe die Faxvorlage selbst geschrieben und
sei sodann zusammen mit Frau L. (Inhaberin der Zedentin) an dem
Telefaxgerät gewesen, als diese Mitteilung durchgegeben worden
sei, durfte das Berufungsgericht nur die ordnungsgemäße
Absendung der Fernkopie, nicht aber ihren Zugang bei der Beklagten
für bewiesen halten. Ebenso wie bei gewöhnlichen Briefen
(vgl. z.B. BGH, Urteile vom 17. Februar 1964 - II ZR 87/61 = NJW 1964,
1176 f und vom 18. Januar 1978 - IV ZR 204/75 = NJW 1978, 886 unter I
3; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl., § 130 Rdnr. 23) und selbst
bei Einschreibesendungen (vgl. BGHZ 24, 308, 312 f) rechtfertigt auch
bei Telefaxdokumenten die Absendung nicht einmal einen Anscheinsbeweis
für ihren Zugang (ebenso z.B. Tschentscher CR 1991, 141, 148;
Ebnet, NJW 1992, 2985, 2990 f), dies jedenfalls solange nicht, wie
nicht feststeht, daß die "Verlustquote" hier ins Gewicht fallend
geringer ist als im Briefdienst. Letzteres hat das Berufungsgericht
nicht festgestellt, es ist auch weder allgemein- noch gerichtskundig
und nicht einmal von der Klägerin behauptet worden.
b) Das
Berufungsgericht will dem "OK"-Vermerk im Sendebericht offenbar im Wege
des Anscheinsbeweises entnehmen, daß die Datenübertragung
nicht an technischen Problemen gescheitert und das Telefax zugegangen
sei. Das entbehrt der tragfähigen Grundlage.
aa) Soweit der
Beweiswert des Sendeberichts unter Hinweis auf die Möglichkeit von
Manipulationen und nachträglichen Fälschungen verneint oder
ihm aus diesem Grunde nur eingeschränkte Bedeutung beigemessen
wird (z.B. LG Darmstadt, WM 1993, 1653; zum Fernschreiben ebenso z.B.
Baumgärtel/Laumen aaO § 130 Rdnr. 9;
MünchKomm-Förschler, BGB, 3. Aufl., § 130 Rdnr. 34),
durfte das Berufungsgericht derartige Vorgänge allerdings
ausschließen, weil der Zeuge W., dem es - ohne daß die
Revision dies angreift - Glauben geschenkt hat, sie ausdrücklich
verneint hat.
bb) Das
Berufungsgericht hat sich indessen nicht damit auseinandergesetzt,
daß im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte -
zum Teil unter Berufung auf eigene Sachkunde, zum Teil nach
Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe - ausgeführt wird,
durch den Sendebericht werde nur die Herstellung der Verbindung
zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, für die
geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von
Störungen besitze das Sendeprotokoll hingegen keinerlei
Aussagewert (so z.B. OLG München NJW 1993, 2447 m. Anm. Jaeger CR
1994, 155; KG KG-Report Berlin 1994, 155 = NJW 1994, 3172; OLG
Köln NJW 1989, 594 und jur-pc 1992, 1450; LAG Hamm NZA 1994, 335;
Palandt/Heinrichs, BGB, 53. Aufl., § 130 Rdnr. 21; Ebnet aaO
2991); denn die Datenübertragung könne an Defekten am
Empfangsgerät, z.B. einem Papierstau, oder an
Leitungsstörungen oder -verzerrungen, die zum Abbruch der
Verbindung führten, gescheitert sein, ohne daß die
Unterbrechung und mißglückte Datenübermittlung im
Sendebericht ausgewiesen werde. Auf der anderen Seite findet sich in
mehreren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die - zumeist eher
beiläufige - Bemerkung, durch den Sendebericht werde die
ordnungsgemäße Übermittlung belegt (BGH, Urteil vom 2.
Oktober 1991 - IV ZR 68/91 = WM 1991, 2080 unter 2 c; Beschlüsse
vom 28. September 1989 - VII ZB 9/89 = NJW 1990, 187 unter II 2 b; vom
17. November 1992 - X ZB 20/92 = NJW 1993, 732 unter II 1; vom 24.
März 1993 - XII ZB 12/93 = NJW 1993, 1655 unter II 2 b und vom 16.
September 1993 - V ZB 33/93 = NJW 1993, 3140 unter II). Abgesehen
davon, daß diese Äußerungen im Zusammenhang mit der
Frage der wirksamen Ausgangskontrolle durch einen Rechtsanwalt (§
233 ZPO) stehen und sich nicht auf die Anforderungen an einen
Zugangsnachweis beziehen, ist den Entscheidungen nicht zu entnehmen,
welche Erkenntnisse dieser Beurteilung des Beweiswerts eines
Sendeberichts - bei der es sich um eine tatsächliche Frage und
nicht um eine "Rechtsfrage" im Sinne des § 132 Abs. 2 GVG handelt
- zugrundeliegen und ob die Aussagen auf dem Parteivortrag zu den
technischen Möglichkeiten des jeweils eingesetzten
Sendegeräts beruhten. Jedenfalls hatte das Berufungsgericht
Veranlassung, den Zweifeln an der Aussagekraft des Sendeberichts
für eine geglückte Datenübermittlung nachzugehen. Denn
von dieser Aussagekraft hing es ab, ob der Klägerin der Nachweis
des Zugangs der Fernkopie gelungen ist oder zu ihren Gunsten zumindest
ein Beweis des ersten Anscheins spricht.
aaa) Dabei
bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob sich der Adressat
eines Telefaxschreibens einen Signalzugang als Zugang im Sinne des
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB dann zurechnen lassen müßte,
wenn ein in seinen Risikobereich fallender Defekt an der Empfangsanlage
einen ordnungsgemäßen Ausdruck verhindert (so z.B.
Tschentscher aaO 148; Ebnet aaO 2987). Der Bundesgerichtshof hat zwar
mehrfach ausgesprochen, daß ein durch Fernschreiben oder Telefax
übermittelter Schriftsatz (erst) in dem Zeitpunkt bei Gericht
eingegangen sei, in dem er vom Empfängergerät ausgedruckt
werde (BGHZ 101, 276, 280; Beschlüsse vom 19. April 1994 - VI ZB
3/94 = NJW 1994, 1881 unter II 2 a und vom 4. Mai 1994 - XII ZB 21/94 =
NJW 1994, 2097 unter II 2). Er hat andererseits aber auch angenommen,
daß Störungen in der Sphäre der Gerichte nicht auf den
Bürger abgewälzt werden dürften und der Eingang von
Schriftsätzen bei Gericht durch technische Fehler des
Empfangsgeräts, an denen die Übertragung oder ein leserlicher
und vollständiger Ausdruck scheitern, nicht gehindert werde (BGHZ
105, 40, 44 f; Urteil vom 2. Oktober 1991 aaO; Beschlüsse vom 12.
Dezember 1990 - XII ZB 64/90 = VersR 1991, 894 unter 2 b; vom 19. April
1994 und 4. Mai 1994, jeweils aaO). Es liegt nicht fern, diese
Grundsätze auch auf die Zugangsproblematik im Privatrechtsverkehr
zu übertragen.
bbb) Anders ist
dies jedoch, wenn die Datenübermittlung an einer Unterbrechung
oder Störung im öffentlichen Netz scheitert, was nach den
bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht
ausgeschlossen werden kann. Denn dieses Risiko trägt nach dem
Grundgedanken des § 120 BGB - ebenso wie das der
Briefbeförderung - der Erklärende (ebenso z.B. Tschentscher
aaO 148; Ebnet aaO 2990 f; vgl. auch Köhler AcP 182 <1982>,
126, 140). Solange die Möglichkeit besteht, daß die
Datenübertragung trotz "OK"-Vermerks im Sendebericht infolge von
Leitungsstörungen mißglückt ist, vermag der
Sendebericht allenfalls ein Indiz für den Zugang zu liefern, nicht
aber einen Anscheinsbeweis zu rechtfertigen (z.B. OLG München, KG
Berlin, OLG Köln, jeweils aaO; Palandt/Heinrichs aaO; a.A. OLG
München NJW 1994, 527; mit Einschränkungen auch Tschentscher
aaO 149). Denn die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises sind nur bei
typischen Geschehensabläufen gegeben, bei denen nach der
Lebenserfahrung regelmäßig von einem bestimmten Ereignis auf
einen bestimmten Erfolg - oder umgekehrt - geschlossen werden kann.
Bloße Wahrscheinlichkeiten reichen nicht aus (z.B.
Zöller/Greger, ZPO, 18. Aufl., Rdnr. 29 vor § 284). Es fehlt
bisher an einer Feststellung oder gesicherten, gerichtsbekannten
Erkenntnis dazu, wie oft Telefaxübertragungen scheitern und der
Sendebericht gleichwohl einen "OK"-Vermerk ausdruckt (vgl. OLG
München NJW 1993, 2447). Die im Schrifttum gelegentlich
geäußerte Vermutung einer "hohen Verbindungs- und
Übertragungssicherheit" der Telefaxtechnik (Tschentscher aaO) gibt
noch keine verläßliche Grundlage für einen
Anscheinsbeweis ab.
c) Unter diesen
Umständen hätte das Berufungsgericht, wie die Revision zu
Recht rügt, zu seiner Beurteilung der technischen Bedeutung dieses
Sendeprotokolls, das von dem gerade von der Klägerin benutzten
Sendegerät ausgedruckt worden ist, nur gelangen dürfen, wenn
es über eigene Sachkunde verfügte oder sich - gegebenenfalls
von Amts wegen (§ 144 ZPO) - sachverständiger Hilfe bediente.
Das erstere ist nicht belegt, das zweite nicht geschehen. An der
Anordnung einer Begutachtung durch einen Sachverständigen war und
ist das Berufungsgericht nicht deshalb gehindert, weil die Parteien zu
den für oder gegen einen Zugang sprechenden Gründen und dem
Aussagewert des Sendeberichts nichts oder nur wenig Substantiiertes
vorgetragen haben. Im Rahmen des § 144 Abs. 1 ZPO kann das Gericht
in eine Aufklärung durch Sachverständigengutachten auch
über den Sachvortrag hinaus eintreten (BGH, Urteile vom 24. Juni
1968 - III ZR 37/66 = VersR 1968, 987 unter II 3 und vom 12. Oktober
1993 - X ZR 65/92 = WM 1994, 758 unter II 2 c cc). Es wird dabei auch
Gelegenheit haben, in Anwendung des § 139 ZPO auf einen Vortrag
der Parteien dazu hinzuwirken, ob ein Empfangsjournal der Beklagten
vorhanden ist und welche Bedeutung ihm gegebenenfalls zukommt (vgl.
dazu z.B. OLG München NJW 1993, 2447; LG Darmstadt WM 1993, 1653).
III. Auf die
Gegenforderungen der Beklagten und die insoweit gegen die
Ausführungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen kann nicht
eingegangen werden, weil diese Ansprüche nur hilfsweise für
den Fall zur Aufrechnung gestellt sind, daß eine wirksame
Abtretung der Klageforderungen an die Klägerin feststeht. Wie
ausgeführt fehlt es daran bislang.
IV. Nach allem
war das Berufungsurteil aufzuheben, damit das Berufungsgericht die
erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Es wird sich unter
Umständen dabei auch mit der - schon vom Landgericht
gewürdigten - Aussage des Zeugen W. zu befassen haben, der
bekundet hatte, er habe fernmündlich einen Tag vor der
Faxabsendung oder kurz danach gegenüber einem der
Geschäftsführer der Beklagten erklärt, die Zedentin
könne die Einkaufsbedingungen der Beklagten nicht akzeptieren und
nur zu ihren eigenen Bedingungen liefern.