1. Auch
eine fernschriftliche Unterlassungsverpflichtungserklärung
ist, sofern sie hinreichend strafbewehrt ist und die sonstigen
inhaltlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt,
grundsätzlich geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
2. Ein im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthafter
Unterlassungswille muß jedoch im Hinblick auf Sinn und
Funktion einer Unterwerfungserklärung als einer für
den Gläubiger ohne größere Schwierigkeiten
durchsetzbaren Verpflichtung die Bereitschaft einschließen,
dem Gläubiger auf dessen Verlangen die Erklärung
schriftlich zu bestätigen. Kommt der Schuldner einem solchen
Verlangen nicht nach, so verliert die fernschriftliche
Erklärung mangels ernsthafter Unterwerfungsbereitschaft ihre
Wirkung
(amtlicher Leitsatz)
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verband zur Förderung gewerblicher
Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zu dessen
satzungsmäßigen Aufgaben es gehört,
unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen.
Die Beklagte betreibt einen Versandhandel. Mit einer Werbeanzeige in
der Illustrierten "Das Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 versprach sie
demjenigen, der einen von ihr angebotenen "winterfesten,
gefütterten Freizeitschuh" zum Preise ab 49,50 DM bestellte,
die kostenlose Lieferung eines Taschenrechners mit der Wendung: "Diesen
Taschenrechner ... gibt es dazu ...".
Der Kläger, der im Angebot des Taschenrechners eine unerlaubte
Zugabe sieht, mahnte die Beklagte durch Schreiben vom 24. März
1986 mit der Aufforderung ab, eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abzugeben, deren Inhalt dem nachfolgend
wiedergegebenen Klageantrag entsprach. Der Kläger erhielt
darauf am 7. April 1986 ein Fernschreiben mit einer
Unterwerfungserklärung, die die geforderte
Unterlassungsverpflichtung auf die kostenlose Zugabe eines
Taschenrechners gleichzeitig mit "winterfesten, gefütterten
Freizeitschuhen" beschränkte. Als Unterschrift des
Fernschreibens war ausgedruckt: "o. gmbh., ppa. k. z.".
Mit Schreiben vom 9. April 1986 bat der Kläger um schriftliche
Bestätigung des Inhalts des Fernschreibens bis zum 18. April
1986. Die Beklagte antwortete nicht, worauf der Kläger die
vorliegende Klage erhoben (...) hat
(...)
Die Beklagte hat vorgetragen, das Fernschreiben sei von ihrem
ordnungsgemäß bevollmächtigten Prokuristen
Z. aufgegeben worden; es habe somit eine ausreichende
Verpflichtungserklärung dargestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte in einem
ebenfalls vom Kläger gegen sie eingeleiteten einstweiligen
Verfügungsverfahren - 91 O 552/86 - LG Berlin - eine
Abschlußerklärung abgegeben, mit der sie die gegen
sie erwirkte einstweilige Verfügung als endgültige
Regelung anerkannt hat.
(...)
Aus den Entscheidungsgründen: I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die Erledigungserklärung sei wirksam, weil die Klage im
Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und
begründet gewesen sei. Dem Kläger habe ein aus
§§ 1, 2 ZugabeVO, § 13 UWG a.F.
herzuleitender Unterlassungsanspruch zugestanden. Dieser habe sich
nicht nur auf die Unterlassung von Zugaben bei der Bestellung von
"winterfesten, gefütterten Schuhen" erstreckt; vielmehr sei im
Wege einer zulässigen Verallgemeinerung, die das
Charakteristische bzw. den "Kern" der engeren Verletzungsform
unberührt lasse, der Anspruch auf eine Unterlassung der
Ankündigung und Gewährung eines Taschenrechners bei
der Bestellung von Schuhwerk schlechthin zu erweitern gewesen. Dieser
Anspruch sei durch die fernschriftliche Erklärung der
Beklagten nicht erloschen, weil diese Erklärung die
Wiederholungsgefahr nicht beseitigt habe. Ein Gläubiger
brauche sich wegen der mit einer fernschriftlichen Erklärung
verbundenen Unsicherheit hinsichtlich der Autorisierung des Absenders
nicht mit einer solchen Erklärung zu begnügen; er
dürfe vielmehr eine schriftliche Bestätigung
verlangen. Mache er hiervon Gebrauch, so entfalle die
Wiederholungsgefahr erst mit dem Zugang der Bestätigung.
Außerdem sei das Fernschreiben auch inhaltlich unzureichend
gewesen; es habe infolge der vorgenommenen Beschränkung auf
winterfeste, gefütterte Freizeitschuhe den Anspruch lediglich
insoweit, nicht aber in vollem Umfange zum Erlöschen bringen
können. Daran ändere nichts, daß der
Kläger in seiner Bitte um schriftliche Bestätigung
diese inhaltliche Einschränkung nicht beanstandet habe; denn
ein darin eventuell zu sehender Verzicht auf den weitergehenden
Anspruch sei ersichtlich auf den erwarteten Fall der vorgerichtlichen
Einigung beschränkt gewesen. Dafür, daß der
Kläger auch für den Fall einer erforderlich werdenden
gerichtlichen Auseinandersetzung seinen Anspruch teilweise
hätte fallen lassen wollen, sei nichts ersichtlich.
Die begrenzte Wirkung einer Teilbeseitigung des Anspruchs sei
schließlich auch eingetreten, als die Beklagte in der
Klageerwiderung die anfänglich berechtigten Zweifel des
Klägers hinsichtlich ihrer Autorisierung des Fernschreibtextes
beseitigt habe. Insoweit sei das erledigende Ereignis daher schon in
der Klageerwiderung zu sehen, was dazu führen müsse,
daß der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt eine
erforderliche Teilerledigungserklärung versäumt habe,
einen - allerdings wegen des Verhältnisses der
Streitgegenstandsteile zueinander geringen - Teil der Kosten tragen
müsse.
Hinsichtlich des unberührt gebliebenen Teils des Anspruchs -
Unterlassen bei Schuhwerk schlechthin - sei die Erledigung dann -
insoweit entsprechend der Auffassung des Klägers - mit der
Abschlußerklärung der Beklagten im einstweiligen
Verfügungsverfahren eingetreten. Denn der durch die Erledigung
als endgültig anerkannte Verbotstitel der einstweiligen
Verfügung beziehe sich auf Schuhwerk schlechthin und beziehe
den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens voll ein, was zum
Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für die
Weiterverfolgung des Unterlassungsanspruchs geführt habe.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist
zulässig. Zwar überschreitet die Beschwer der
Beklagten tatsächlich nicht die in § 546 ZPO als
Voraussetzung der Statthaftigkeit genannte Grenze von 40.000,-- DM;
denn das Berufungsgericht hat bei seiner Festsetzung der Beschwer in
Höhe des ursprünglich für die
Unterlassungsklage berechtigt gewesenen Streitwerts des Verfahrens in
rechtsfehlerhafter Weise vernachlässigt, daß die
Beschwer einer Partei nie höher sein kann, als der Streitwert
zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung der
abgeschlossenen Instanz (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl.,
§ 546 Rdn. 23) und daß letzterer hier nicht die
Beschwergrenze erreichen konnte. Der Streitgegenstand des allein noch
zu beurteilenden Begehrens des Klägers, festzustellen,
daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, ist mit
dem Gegenstand des ursprünglich auf Unterlassung gerichteten
Antrags nicht identisch, so daß der Streitwert des
Erledigungsstreits gemäß § 3 ZPO neu zu
schätzen ist; nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. schon grundlegend BGH, Urt. v. 21.4.1961 - V
ZR 155/60, NJW 1961, 1210 sowie die umfangreichen Nachweise bei
Zöller/Vollkommer, ZPO, 15. Aufl., § 91 a Rdn. 48)
entspricht das hierbei zu berücksichtigende Interesse des
Klägers regelmäßig - sofern nicht
ausnahmsweise (hier nicht festgestellte) Umstände eine andere
Beurteilung rechtfertigen - nur noch dem Interesse an einer
günstigen Kostenentscheidung, so daß als Streitwert
lediglich (in etwa) der - vorliegend mit rund 19.000,-- DM zu
veranschlagende - Kostenwert in Betracht kommt.
Ungeachtet dessen ist jedoch über die Revision in der Sache zu
entscheiden; denn das Revisionsgericht ist auch an eine fehlerhafte
Bemessung der Beschwer gebunden (§ 546 Abs. 2 ZPO).
III.
Sachlich bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg, da das
Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei die Erledigung der
Hauptsache des Rechtsstreits festgestellt hat.
1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 83, 12, 13 f.) davon
ausgegangen, daß das (einseitige) Feststellungsbegehren des
Klägers begründet ist, wenn die ursprünglich
erhobene Unterlassungsklage im Zeitpunkt eines nach ihrer Zustellung
eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und
begründet war. Hiergegen erhebt auch die Revision keine
Rügen.
2. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend - und auch insoweit von
der Revision unbeanstandet - angenommen, daß für den
Kläger aufgrund der Werbung der Beklagten in der Illustrierten
"Das Goldene Blatt" vom 29. Januar 1986 ein Unterlassungsanspruch
gemäß §§ 1 und 2 ZugabeVO
entstanden war; denn bei dem Werbeversprechen, beim Kauf eines Paars
winterfester, gefütterter Freizeitschuhe einen Taschenrechner
ohne Berechnung mitzuliefern, handelte es sich - was auch die Revision
nicht in Frage stellt - um eine unzulässige Zugabe im Sinne
der genannten Bestimmungen.
3. Der Anspruch des Klägers war im Zeitpunkt des erledigenden
Ereignisses - auf den unter 4. noch näher einzugehen sein wird
- nicht erloschen; die Wiederholungsgefahr, auf deren vorherigen
Fortfall die Beklagte sich berufen hat, hatte bis zu diesem Zeitpunkt
fortbestanden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung, von der auch das
Berufungsgericht ausgegangen ist, kann der Verletzer die durch einen
Wettbewerbsverstoß begründete Vermutung der
Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur dadurch
ausräumen, daß er gegenüber dem
Gläubiger des Unterlassungsanspruchs eine ernstgemeinte, den
Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckende und durch ein
Vertragsstrafeversprechen angemessen gesicherte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt (vgl. BGH, Urt. v.
30.3.1988 - I ZR 209/86 = GRUR 1988, 699, 700 = WRP 1988, 652 -
qm-Preisangaben II; BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 55/89, Urteilsabdr.
S. 38 - Metro III). Eine solche Erklärung hat das
Berufungsgericht in dem Fernschreiben der Beklagten vom 7. April 1986
aus mehreren Gründen nicht gesehen. Auch dies hält im
Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
b) Dahinstehen kann, ob - wie das Berufungsgericht auch angenommen hat
- die Erklärung wegen inhaltlicher Unzulänglichkeiten
die Wiederholungsgefahr nicht oder nicht voll beseitigen konnte. Denn
jedenfalls war sie schon deshalb nicht geeignet, diese Wirkung zu
erzeugen, weil sie in der Form eines Fernschreibens erfolgt und von der
Beklagten ungeachtet eines berechtigten entsprechenden Verlangens des
Klägers nicht schriftlich bestätigt worden ist.
c) Zwar kann - wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen
ist - eine durch Fernschreiben abgegebene
Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht als
grundsätzlich ungeeignet angesehen werden, eine bestehende
Wiederholungsgefahr auszuräumen. Da die Beseitigung der
Wiederholungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht von einer bestimmten Form, sondern nur vom Inhalt und der
Ernstlichkeit einer Unterlassungsverpflichtungserklärung
abhängt, kann an sich auch eine in der Form eines
Fernschreibens abgegebene Erklärung die Wiederholungsvermutung
beseitigen, sofern sie inhaltlich die gebotenen Voraussetzungen
erfüllt und - im Sinne der eingangs zitierten Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofes - ernstgemeint ist.
Letzteres schließt jedoch nach dem Sinn und der Funktion
einer Unterlassungserklärung die Bereitschaft des Schuldners
ein, dem Gläubiger die Erklärung auf dessen Verlangen
auch in einer Form abzugeben, die im Streitfall die Durchsetzung ohne
rechtliche Zweifelsgründe und Beweisschwierigkeiten
ermöglicht; denn wenn der Schuldner im eigenen Interesse
erreichen will, daß der Gläubiger von der
prozessualen Durchsetzung seines Anspruchs Abstand nimmt, muß
er bereit sein, diesem eine rechtliche Ausgangsstellung
einzuräumen, die im Verletzungsfall der eines
Titelgläubigers nicht allzu sehr nachsteht. Fehlt diese
Bereitschaft, so bestehen grundsätzlich berechtigte Zweifel an
der Ernstlichkeit der abgegebenen Erklärung bzw. des
Unterwerfungswillens; sie erscheint damit ungeeignet, die
Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
d) Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht vorliegend
rechtsfehlerfrei als gegeben angesehen. Aus der Natur eines
Fernschreibens als maschinell gefertigter und nicht unterzeichneter
Erklärung ergeben sich grundsätzlich
Zweifelsmöglichkeiten hinsichtlich der rechtlichen
Urheberschaft oder der Autorisierung des tatsächlichen
Absenders durch den Schuldner, so daß das Verlangen des
Klägers, ihm eine schriftliche Bestätigung zukommen
zu lassen, berechtigt erscheint. Dies umso mehr, als - wie der
Bundesgerichtshof bereits entschieden hat - in Zweifelsfällen
ohnehin grundsätzlich der Schuldner alle für die
Ernstlichkeit seines Unterwerfungswillens sprechenden Umstände
darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen hat (vgl. BGH, Urt. v.
13.5.1987 - I ZR 79/85, GRUR 1987, 640, 641 = WRP 1987, 557 -
Wiederholte Unterwerfung II; vgl. auch Urt. v. 22.6.1989 - I ZR 120/87,
GRUR 1989, 758 - Gruppenprofil).
Die Beklagte ist diesem Verlangen - dessen Wiederholung entgegen KG
GRUR 1988, 567, 568 nicht erforderlich war - nicht nachgekommen, so
daß nach dem vorstehend Ausgeführten vom Fehlen
einer im Sinne der Rechtsprechung hinreichend ernsthaften
Unterwerfungsbereitschaft ausgegangen werden muß. Die
fernschriftliche Erklärung hat damit ihre Eignung, die
Wiederholungsvermutung auszuräumen, verloren.
Hierfür bedurfte es demgemäß und nach den
eingangs dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen einer
erneuten, nunmehr den zu stellenden Anforderungen genügenden
Unterlassungsverpflichtungserklärung. Letztere ist nicht - wie
das Berufungsgericht rechtsirrig angenommen hat - durch
nachträgliche, verspätete Erklärungen des
Schuldners im Prozeß über den angeblichen Charakter
des Fernschreibens zu ersetzen. Denn im Hinblick auf die von der
Rechtsprechung anerkannten weitgehenden Wirkungen schon einer
einseitigen, nicht annahmebedürftigen
Unterlassungsverpflichtungserklärung, dabei insbesondere im
Hinblick auf die ihr grundsätzlich zuerkannten Wirkungen auch
im Verhältnis zu Dritten (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.1982 - I ZR
121/80, GRUR 1983, 186 = WRP 1983, 264; st. Rspr.) erscheint es
erforderlich, daß eine solche Erklärung
grundsätzlich selbst von Anfang an und allenfalls in
Verbindung mit einer zu Recht geforderten unverzüglichen
Bestätigung, jedenfalls aber ohne Zuhilfenahme wesentlich
später liegender, vermeintlich konkludenter Verhaltensweisen
des Schuldners, klar und zweifelsfrei den maßgeblichen
ernstlichen Willen des Schuldners zur Unterlassung künftiger
Wiederholungen zum Ausdruck bringt. Hieran fehlt es bei einem
Fernschreiben, dessen Bestätigung verlangt, aber nicht gegeben
worden ist.
4. Das den Rechtsstreit erledigende Ereignis ist daher insgesamt erst
in der von der Beklagten in einem anderen Rechtsstreit dem
Kläger gegenüber abgegebenen
Abschlußerklärung zu der dort erlassenen
einstweiligen Verfügung zu sehen. Da nach der
verfahrensfehlerfrei getroffenen und auch von der Revision nicht
beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts der mit der
Abschlußerklärung bestandskräftig gewordene
Verbotstitel jenes Verfügungsverfahrens den Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens in vollem Umfang erfaßt, durfte
das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler in der Abgabe jener
Erklärung einen Umstand sehen, durch den das
Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage
entfallen ist. Da - wie ausgeführt - der Anspruch des
Klägers bis zum Eintritt dieses Umstandes bestanden hatte, ist
seinem Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache vom
Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht entsprochen worden.
IV.
Die Revision der Beklagten ist somit mit der Kostenfolge aus §
97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.