OLG Stuttgart Preisrätsel Gewinne negative Feststellungsklage Unterlassungsklage
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Aktenzeichen:    2 U 191/91		 Verkündet am:
24.01.1992

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

OLG Stuttgart

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL



Tenor

1) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 02.08.1991 wird zurückgewiesen.

2) Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 9.000,– DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Sicherheiten können auch durch schriftliche, unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Streitwert der Berufung und Beschwer des Beklagten: 80.000,– DM.


Tatbestand

Im Verlag des Klägers mit Sitz in ... erscheint unter anderem die Zeitschrift "...". In der Nr. 21/91 waren auf zehn Seiten Rätsel abgedruckt. Bei einem dieser Rätsel waren als Preise 15 Sets aus vier Kräuter-Ölbädern ausgesetzt. Unter der Überschrift "Schön durch Kräuter-Ölbad" war ausgeführt:

"Baden – ein himmlisches Vergnügen. Besonders angenehm ist das heilende Bad, wenn die Zusätze aus natürlichen Ölen bestehen. Zu den Heilbädern von ... aus ... werden keine künstlichen Öle beigemischt. "

Außerdem war neben drei offensichtlich Öle enthaltenden Schalen und einer Pflanze ein Fläschchen mit Melissen-Ölbad der genannten Firma abgebildet.

Der Beklagte hat den Kläger deshalb mit Schreiben vom 24.05.1991 abgemahnt und dies wie folgt begründet:

"... Hierbei verfahren Sie so, daß Sie die Produkte abbilden und deren Eigenschaften lobend hervorheben. Es handelt sich hierbei um eine Werbung für dieses Produkt in redaktioneller Form. Während der Leser davon ausgeht, daß der Preis nach objektiven, neutralen Kriterien ausgesucht worden ist, liegen die Dinge in Wirklichkeit so, daß hier Werbung für das Produkt in der redaktionellen Aufmachung betrieben wird. Das aber ist irreführend i. S. v. § 3 UWG. Ihr Geschäftsgebaren verstößt auch gegen § 1 UWG, denn es ist mit den guten Sitten im geschäftlichen Verkehr nicht zu vereinbaren, den redaktionellen Teil der Zeitschrift, zu dem auch das Preisrätsel gehört, in der hier gewählten Weise zu Werbezwecken zu mißbrauchen. "

"... Wir fordern Sie auf, eine rechtsverbindliche Unterlassungserklärung bis zum 04.06.1991 eingehend beim Verband, abzugeben, wobei Sie sich des beigefügten Formulars bedienen können."

In dem beigefügten Formular war die Unterlassungserklärung wie folgt formuliert:

"Wir verpflichten uns, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in periodisch erscheinenden Druckwerken, insbesondere der Illustrierten ... Nr. 21, vom 15.05.1991, ein Preisrätsel in der Weise zu veranstalten, daß die Preise unter Nennung ihres Namens und der Darlegung ihrer Qualität ausgelobt werden."

Der Kläger hat darauf nicht geantwortet, sondern negative Feststellungsklage erhoben und zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht:

Ein Wettbewerbsverstoß liege nicht vor. Es handle sich weder um getarnte Werbung, noch um einen Mißbrauch des redaktionellen Teils zur Werbung. Im übrigen ginge der vom Beklagten geltend gemachte Unterlassungsanspruch erheblich zu weit und sei im übrigen zu unbestimmt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, daß der Beklagte den Kläger wegen des in Anlage K 1 vorgelegten Beitrags nicht dahin auf Unterlassung in Anspruch nehmen kann, im geschäftlichen Verkehr in periodisch erscheinenden Druckwerken, insbesondere der Illustrierten "..." Nr. 21 vom 15.05.1991, ein Preisrätsel in der Weise zu veranstalten, daß die Preise unter Nennung ihres Namens und der Darlegung ihrer Qualität ausgelobt werden.

Der Beklagte hat

Klagabweisung beantragt,

und im wesentlichen geltend gemacht: Der vorformulierte Unterlassungsantrag des Beklagten sei nur ein Vorschlag gewesen. Wäre der Kläger der Meinung gewesen, der Anspruch bestehe in anderer Form, wäre es seine Sache gewesen, eine ausreichende Unterlassungserklärung abzugeben. Hier sei zu entscheiden, ob die streitgegenständliche Werbung eine unzulässige getarnte Werbung sei. Das sei der Fall. Der Kläger habe eingeräumt, daß er zusammen mit dem Hersteller den Zweck verfolge, die Leser zu unterhalten und gleichzeitig das Produkt bekannt zu machen. Es sei unzulässig, in der Presse über bestimmte Wettbewerber in einseitig lobender Weise zu berichten. Werbende Beiträge dürften nicht in einer Form veröffentlicht werden, der der Leser eine nicht vorhandene Objektivität zugestehe. Aufgrund der Art der Ankündigung der Preise gehe der Leser davon aus, daß das Gewinnspiel allein vom Kläger veranstaltet werde und er allein für die Preise verantwortlich sei. Folglich sei der Leser der Auffassung, die Anpreisung der ausgelobten Preise erfolge deshalb in der konkreten Form, weil der Kläger als objektiver Dritter von der Qualität der Preise überzeugt sei und nicht weil der Hersteller der Preise mit dem Kläger in werbender Absicht zusammenarbeite.

Nach der Erhebung der Feststellungsklage des Klägers hat der Beklagte gegen den Kläger wegen desselben Preisausschreibens beim Landgericht Berlin Klage erhoben und zunächst Unterlassung von Preisrätseln in der Weise beantragt, daß die Preise unter Nennung ihres Namens und der Darlegung ihrer Qualität ausgelobt werden. In der mündlichen Verhandlung vom 12.09.1991 wurde der Antrag dahin gestellt, die Veranstaltung von Preisrätseln in der Weise zu unterlassen, daß die Preise anders als durch Nennung ihrer Bezeichnung im Vertrieb, des Herstellers oder ihrer objektiven Beschaffenheit sowie ihrer Abbildung ausgelobt werden, wenn dies geschieht wie in der Illustrierten ..., Nr. 21 vom 15.05.1991 S. 32. Das Landgericht Berlin hat dieser Klage durch Urteil vom 12.09.1991 – 27 O 381/91 – stattgegeben.

2. Durch Urteil vom 02.08.1991 hat die 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart der Klage stattgegeben und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:

Das Feststellungsinteresse sei gegeben, weil sich der Beklagte eines Unterlassungsanspruchs gegen den Kläger berühme. Die Unterlassungsklage des Beklagten gegen den Kläger lasse das Feststellungsinteresse nicht entfallen, weil die Leistungsklage noch einseitig zurückgenommen werden könne und die Feststellungsklage schon entscheidungsreif sei. Die Klage sei begründet, weil die Abmahnung weit über das Ziel hinausschieße. Es sei nicht schlechthin unzulässig, in periodisch erscheinenden Druckwerken einen Preis unter Nennung seines Namens und der Darlegung seiner Qualität auszuloben. Weil der Preis das Publikum zur Teilnahme am Preisausschreiben veranlassen solle, müsse der Preis beim Namen genannt und seine Qualität dargelegt werden. Deshalb seien Preisausschreiben nicht immer schon dann Werbung für das als Preis ausgelobte Produkt, wenn der Preis beim Namen genannt und seine Qualität dargelegt werde. Die vom Beklagten mit der Abmahnung verlangte Unterlassungserklärung sei deshalb zu weit gegangen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe daher nicht. Darauf, ob dem Kläger zuzumuten gewesen wäre, eine eingeschränkte Unterlassungserklärung abzugeben, komme es nicht an. Diese Frage hätte nur Bedeutung für die Kostenentscheidung nach § 93 ZPO, wenn der Kläger eine eingeschränkte Unterlassungsklage sofort anerkannt hätte. Im übrigen sei der beanstandete Beitrag nicht wettbewerbswidrig.

Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

3. Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte im wesentlichen geltend:

Die Abmahnung sei nicht zu weit gegangen. Allenfalls sei der ohnehin unverbindliche Formulierungsvorschlag für die Unterlassungserklärung nicht optimal gewesen. Aus der Begründung der Abmahnung sei klar gewesen, was der Beklagte beanstande. Die vorgeschlagene Unterlassungserklärung erfasse zwar auch den theoretischen Fall, daß ein Verlag die Preise selbst kaufe. In der Regenbogenpresse sei es aber allgemein üblich, sich für solche Aktionen die ausgelobten Preise von Anbieterseite kostenlos zur Verfügung stellen zu lassen. Das sei für den Warenhersteller kein großer finanzieller Aufwand, habe aber im redaktionellen Teil eine enorme Werbewirkung. Daß dies Gegenstand der Beanstandung sei, ergebe sich aus der Abmahnung. Denn dort sei darauf hingewiesen, daß der Leser davon ausgehe, daß der Preis nach objektiven, neutralen Kriterien ausgesucht worden sei, während in Wirklichkeit Werbung für das Produkt in redaktioneller Aufmachung betrieben werde.

Daraus ergebe sich, daß der Beklagte die Preisauslobung nicht beanstande, wenn der Preis nach objektiven, neutralen Kriterien ausgesucht worden sei. Beanstandet werde, daß der Kläger eine von der Herstellerfirma durch Sachzuwendung bezahlte Werbung veröffentliche, ohne diesen Charakter als bezahlte Werbung des Herstellers deutlich zu machen. Nur in diesem Sinn wäre die vorformulierte Unterlassungserklärung auszulegen gewesen, da die Auslegung unter Berücksichtigung des Inhalts der Abmahnung zu erfolgen habe. Im übrigen hätte der Kläger zur Klarstellung der Unterlassungserklärung den Zusatz anbringen können, "ohne klarzustellen, daß die Sachpreise unentgeltlich von der Herstellerin oder Anbieterin der betreffenden Ware zu Werbezwecken zur Verfügung gestellt worden seien". Es sei anerkannt, daß eine zu weit gehende Abmahnung nicht wirkungslos sei, sondern der Abgemahnte gehalten sei, eine eingeschränkte Unterlassungserklärung abzugeben.

Das Verhalten des Klägers sei wettbewerbswidrig, weil er sich durch Sachleistungen dafür bezahlen lasse, daß er für den Anbieter Werbung betreibe. Der Kläger räume ein, daß er zusammen mit dem Warenhersteller das Ziel verfolge, das im redaktionellen Teil herausgestellte Produkt bekannt zu machen. Der Kläger habe also nicht nur das Ziel, sein Blatt attraktiv zu machen und seinen Umsatz zu fördern, sondern er wolle auch Werbung für das als Preis ausgesetzte Produkt betreiben. Das sei nach § 1 UWG unzulässige getarnte Werbung. Der Leser gehe davon aus, daß der Verlag ihm das Kräuterölbad anbiete, weil er wirklich davon überzeugt sei, daß es ein heilendes Bad und ein himmlisches Vergnügen sei und daß der Verlag dieses Produkt als Preis ausgewählt habe, weil es aus natürlichen Ölen bestehe und weil keine künstlichen Öle beigemischt seien. In Wirklichkeit habe er das Produkt ausgewählt, weil er geschmiert worden sei. Das Vorgehen des Klägers weise erhebliche Parallelen zur Schaufenstermiete auf. Dort werde das Unwerturteil darauf gegründet, daß sich der Händler funktionswidrig zum bezahlten Handlanger eines bestimmten Herstellers mache und den Kunden über die wahren Motive für das Herausstellen einer bestimmten Ware täusche.

Der Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit gewinne hier noch dadurch besonderes Gewicht, daß der Kläger keineswegs nur durch ein Sachgeschenk für die redaktionelle Werbung belohnt worden sei. Vielmehr seien über die unentgeltliche Beistellung des Produkts Zahlungen für die Veranstaltung des Gewinnspiels in der Größenordnung der Kosten für eine als solche erkennbare Anzeige gleicher Größe geleistet worden (Beweis: Zeugnis ..., ... und ...).

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und macht im wesentlichen geltend: Daß der Abgemahnte die Abmahnung auslegen und eine eingeschränkte Unterlassungserklärung abgeben könne, schließe nicht aus, daß er bei einer Anspruchsberühmung in einer ganz konkreten Formulierung das Recht habe, im Wege der negativen Feststellungsklage feststellen zu lassen, daß dieser (konkret formulierte) Anspruch nicht bestehe. Darauf, daß der Beklagte beanstande, daß der Kläger eine von der Herstellerfirma durch Sachzuwendungen bezahlte Werbung veröffentliche, ohne den Charakter als bezahlte Werbung deutlich zu machen, sei erst der hiesige Prozeßbevollmächtigte des Beklagten gekommen. Derartiges komme weder in den Anträgen des Verfügungsverfahrens noch in denen des Unterlassungsprozesses zum Ausdruck.

Der Feststellungsklage könne auch nicht teilweise stattgegeben werden. Einem Feststellungsantrag könne niemals teilweise stattgegeben werden, wenn es um Unterlassungsansprüche gehe. Diese ständen sich immer als alia gegenüber. Im übrigen sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unbegründet, in welcher Formulierung auch immer. Preisrätsel gehörten nur formal dem redaktionellen Teil von Zeitungen und Zeitschriften an, sie gehörten aber nicht zum informativen Teil. Preisrätsel seien ihrer Natur nach einmal Unterhaltung und zum anderen Werbung für die Zeitschrift selbst. Die Annahme, die in dem Preisrätsel ausgesetzten Preise seien von der Redaktion auf ihre Preiswürdigkeit und Qualität hin untersucht und deshalb als Preise ausgesetzt, weil sie als besonders empfehlenswert erkannt worden seien, sei abwegig. Jeder Leser wisse, daß das Preisrätsel der Unterhaltung und auch der Werbung für den Verlag und möglicherweise auch für die ausgelobten Produkte diene. Daß der Kläger für die Erwähnung des Produkts im Preisausschreiben Zahlungen erhalten habe, sei unwahr.

Dadurch, daß der Beklagte in Berlin gegen den Kläger die Unterlassungsklage erhoben habe, sei das Feststellungsinteresse nicht entfallen. Denn der Beklagte habe dort nicht den Antrag gestellt, der Gegenstand der negativen Feststellungsklage sei.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte erklärt: Er habe schon mit der Abmahnung beanstandet und beanstande auch jetzt, daß der Kläger vom Hersteller kostenlos zur Verfügung gestellte Preise unter Bekanntgabe des Herstellers oder der Marke in Wort oder Bild aussetze, ohne darauf hinzuweisen, daß die Preise vom Hersteller kostenlos zur Verfügung gestellt würden.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags im zweiten Rechtszug im übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteien verwiesen.


Entscheidungsgründe

Das zulässige Rechtsmittel des Beklagten hat keinen Erfolg.

1. Das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage ist durch die Abmahnung des Klägers durch den Beklagten entstanden. Dieses Feststellungsinteresse ist durch die Unterlassungsklage des Beklagten gegen den Kläger beim Landgericht Berlin nicht weggefallen. In beiden Verfahren geht es zwar teilweise um denselben Unterlassungsanspruch. Der Unterlassungsklage gebührt aber auch nach Antragstellung im dortigen Verfahren nicht der Vorrang vor der früher erhobenen negativen Feststellungsklage.

a) Daß der Beklagte im Berliner Verfahren den Antrag auf Veranlassung des Gerichts dahin geändert hat, daß statt des Auslobens der Preise unter Nennung ihrer Qualität die Auslobung der Preise anders als durch Nennung ihrer objektiven Beschaffenheit verboten werden soll, hat den Streitgegenstand nicht geändert, sondern den anhand der Klagbegründung auszulegenden ursprünglichen Klagantrag nur präzisiert. Schon der Abmahnung war zu entnehmen, daß die Werbung nur bei Nennung ihrer objektiven Beschaffenheit der Preise nicht beanstandet wird. Daß mit der in der vorformulierten Unterlassungserklärung genannten "Darlegung ihrer Qualität" mehr gemeint war, als mit der "Nennung ihrer objektiven Beschaffenheit", ergab sich aus der Begründung der Abmahnung. Denn dort wurde beanstandet, daß die Eigenschaften der ausgesetzten Preise lobend hervorgehoben worden seien. Das ist eindeutig mehr als die Nennung der objektiven Qualität der Preise, nämlich das Hervorheben vorteilhafter Eigenschaften der Preise.

Die Streitgegenstände der beiden Verfahren decken sich aber nicht mehr voll. Das Urteil des Landgerichts Berlin ist zumindest bezüglich der Wettbewerbsabsicht des Klägers (auch) damit begründet, daß die ausgesetzten Preise dem Kläger unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden. Damit betrifft das Berliner Verfahren nur noch Preisausschreiben mit Preisen, die dem Kläger unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden. Diese Beschränkung gilt für die Abmahnung und für das Verfahren der negativen Feststellungsklage nicht. Denn von dieser Einschränkung war in der Abmahnung nicht ausdrücklich die Rede. Auch der Begründung der Abmahnung läßt sich nicht entnehmen, daß das Preisausschreiben nur deshalb beanstandet wird, weil die ausgesetzten Preise dem Kläger unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden. Dafür genügt es nicht, daß die Abmahnung auch auf § 3 UWG gestützt wurde. Denn der Vorwurf eines Verstoßes gegen diese Vorschrift war dem Beklagten auch dann ohne weiteres zuzutrauen, wenn es um das Herausstellen von Preisen geht, die dem Kläger nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden. Eine durch die publizistische Informationsaufgabe nicht gerechtfertigte Herausstellung eines Produkts wird von manchen auch dann für eine unzulässige irreführende Werbung gehalten, wenn sie lediglich in der Hoffnung auf eine künftige Gegenleistung des durch die Werbung Begünstigten erfolgt (Ochs in Amann RWW 5.6 Rn. 106). Auch mit dieser Auffassung ist die in der Abmahnung zur Anspruchsbegründung vertretene These vereinbar, der Leser gehe -irrtümlich – davon aus, daß die Preise nach objektiven, neutralen Kriterien ausgesucht worden seien, nämlich dann, wenn man ergänzt: "und nicht wegen der Hoffnung des Klägers auf eine Gegenleistung des Warenherstellers". Auch der Vorwurf, es werde Werbung für das Produkt in der redaktionellen Aufmachung betrieben, ist mit dieser Rechtsauffassung vereinbar.

Soweit die negative Feststellungsklage danach auch das Ausloben von Preisen betrifft, die dem Kläger nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden, ist eine gegenläufige Unterlassungsklage nicht (mehr) anhängig. Das ergibt sich aus der Begründung des Urteils des Landgerichts Berlin. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte erklärt, daß er sich des Unterlassungsanspruchs nur noch für den Fall der Auslobung unentgeltlich zur Verfügung gestellter Preise berufe. Auch dadurch ist jedoch das Feststellungsinteresse für den mit der Feststellungsklage geltend gemachten Anspruch nicht teilweise weggefallen. Der auf die Auslobung dem Kläger unentgeltlich zur Verfügung gestellter Preise beschränkte Feststellungsantrag wäre zwar im Verhältnis zu dem gestellten Feststellungsantrag ein minus und kein aliud. Der Beklagte hat aber auf den weitergehenden Anspruch nicht einmal konkludent verzichtet. Und er hat den Umfang des Anspruchs, dessen er sich wegen der beanstandeten Werbung berühmt, wiederholt geändert, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, als er den Anspruch gegenüber dem Berliner Verfahren dadurch erweitert hat, daß er einen Hinweis auf das unentgeltliche Zurverfügungstellen der Preise schon verlangt, wenn Hersteller oder Marke in Wort oder Bild bekannt gegeben werden, auch wenn die Eigenschaften der ausgesetzten Preise nicht lobend hervorgehoben werden.

b) Nach richtiger Auffassung ist der negativen Feststellungsklage aus Gründen der Prozeßökonomie immer der Vorrang vor der später erhobenen gegenläufigen Unterlassungsklage zu geben.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wäre das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage des Klägers zwar in der Berufungsinstanz weggefallen, soweit sich die Streitgegenstände decken, weil die Unterlassungsklage beim Landgericht Berlin nach Antragstellung in der mündlichen Verhandlung am 12.09.1991 nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann und die im Feststellungsverfahren eingelegte Berufung zu diesem Zeitpunkt noch nicht begründet und dieses Verfahren deshalb noch nicht entscheidungsreif war (BGH WRP 1987, 459 ff = GRUR 1987, 402 ff = JR 1988, 374, 376 – Parallelverfahren). Der Bundesgerichtshof begründet den grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem Feststellungsverfahren mit gleichem Streitgegenstand damit, daß widersprechende Entscheidungen der Gerichte und im Interesse der Prozeßökonomie mehrere Parallelverfahren über denselben Streitgegenstand vermieden werden sollen. Diese Ziele lassen sich jedoch mit der Priorität der negativen Feststellungsklage vor der später erhobenen Leistungsklage weitaus besser erreichen als mit dem grundsätzlichen Vorrang der Leistungsklage, wie Herrmann JR 1988, 376 ff überzeugend dargelegt hat (in diesem Sinn auch Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rn. 125 f). Nach der Lösung des BGH kommt es zu mehreren Verfahren sogar in zwei Instanzen, wenn – wie im vorliegenden Fall – das Feststellungsinteresse im Feststellungsrechtsstreit erst in der Berufungsinstanz wegfällt. Da der Kläger des Feststellungsverfahrens nach Wegfall des Feststellungsinteresses in der Regel die Hauptsache für erledigt erklären wird, muß sich auch das Gericht im Feststellungsverfahren zumindest wegen der Kostenentscheidung mit der Begründetheit des Anspruchs auseinandersetzen und es kann deshalb zu widersprechenden Entscheidungsgründen in beiden Verfahren kommen. Außerdem ist zumindest zweifelhaft, welche Rechtskraftwirkung die nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers der negativen Feststellungsklage getroffene Feststellung hat, die negative Feststellungsklage sei von Anfang an unbegründet gewesen (vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 91 a Anm. 11 b; Zöller/Vollkommer, ZPO, 17. Aufl., § 91 a Rn. 46). Widersprüchliche Entscheidungen und die Befassung verschiedener Gerichte mit zwei Verfahren mit demselben Streitgegenstand werden vermieden, wenn man der zuerst erhobenen negativen Feststellungsklage den Vorrang gibt, mit Schumann, (aaO) und Zöller/Stephan (aaO, § 256 Rn. 16 und § 261 Rn. 9) die Erhebung der Unterlassungsklage während der Anhängigkeit der negativen Feststellungsklage bei einem anderen Gericht als prozeßmißbräuchlich ansieht und deshalb während der Anhängigkeit der negativen Feststellungsklage die Unterlassungsklage nur als Widerklage zuläßt. Dann wird anders als bei der Lösung des Bundesgerichtshofs nur ein Gericht mit dem Streitstoff befaßt, sodaß widersprechende Entscheidungen ausgeschlossen sind.

2. Die Klage ist nicht schon deshalb begründet, weil der mit der Abmahnung geltend gemachte und deshalb den Gegenstand der negativen Feststellungsklage bildende Anspruch zu weit geht. Wäre das der Fall, weil der geltend gemachte Anspruch nur besteht, wenn die Preise dem Kläger unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden oder wenn das Hervorheben der Vorteile ein bestimmtes Maß übersteigt, wäre die negative Feststellungsklage nur teilweise begründet, weil dann der bestehende Unterlassungsanspruch des Beklagten gegen den Kläger ein minus gegenüber dem mit der Abmahnung geltend gemachten Anspruch wäre (zur Teilabweisung des Unterlassungsanspruchs vgl. Baumbach/Hefermehl, UWG, 17. Aufl., Einl. UWG Rn. 464; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., Kap. 51 Rn. 12 f).

3. Die negative Feststellungsklage ist insgesamt begründet.

Das beanstandete Preisausschreiben ist nicht wettbewerbswidrig. Es verstößt weder gegen § 1 noch gegen § 3 UWG, daß der Kläger in Nr. 21/91 von "..." vom Hersteller unentgeltlich zur Verfügung gestellte Waren als Preis ausgesetzt und unter Nennung ihres Namens und Darlegung ihrer Qualität ausgelobt hat und damit nicht nur für die Zeitschrift des Klägers, sondern mittelbar auch für das als Preis ausgesetzte Produkt geworben hat.

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Werbung, die nach Form und Inhalt wie ein redaktioneller Beitrag gestaltet oder im redaktionellen Teil eines Presseerzeugnisses enthalten und deshalb als Werbung nicht erkennbar ist, wettbewerbsrechtlich unzulässig. Das kann aber für die Beschreibung der bei einem in einer Zeitung oder Zeitschrift veranstalteten Preisausschreiben ausgesetzten Preise nicht uneingeschränkt gelten. Das Verbot der redaktionell gestalteten Werbung in Presse und anderen Massenmedien beruht auf der Erwägung, daß der Verkehr einem Beitrag im redaktionellen Teil als objektiver Meinungsäußerung oder als Berichterstattung einer neutralen Redaktion größere Beachtung beimißt und unkritischer gegenübersteht als den werblichen Behauptungen von Wettbewerbern (BGH WRP 1990, 626, 632 – Werbung im Programm m. w. N.). Bei der Veranstaltung eines Preisausschreibens handelt es sich für jedermann erkennbar weder um eine Meinungsäußerung noch um eine Berichterstattung der Redaktion, sondern um eine Unterhaltung für die Leser, die keinen Informationszweck hat, sondern einen zusätzlichen Anreiz zum Erwerb der Zeitung oder Zeitschrift bewirken soll und damit eine besondere Form der Werbung für das Presseerzeugnis darstellt. Dieser Werbeeffekt steigt mit der Qualität der ausgesetzten Preise. Deshalb liegt es in der Natur der Sache, die Qualität dieser Preise bei der Auslobung herauszustellen. Darin liegt in erster Linie Werbung für die eigene Zeitschrift, die trotz der damit verbundenen Werbung für das Produkt unbedenklich ist, solange für jedermann erkennbar bleibt, daß die Beschreibung der Qualität der Preise im Zusammenhang mit dem Preisrätsel erfolgt und nicht Gegenstand der Berichterstattung im eigentlichen redaktionellen Teil der Zeitschrift ist. Denn dann sieht kein ins Gewicht fallender Teil der Leser in der lobenden Beschreibung der Preise mehr als eine Werbung für die Teilnahme an dem Preisrätsel. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die Anpreisung im Rahmen des Üblichen hält und insbesondere keinen Vergleich mit Konkurrenzwaren vornimmt.

Der Umstand, daß der Preis vom Hersteller unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde, damit durch die Ankündigung des Preises bei dem Preisausschreiben mittelbar auch für das Erzeugnis des Herstellers geworben wird, ist für den Leser nicht relevant. Die wenigsten Leser werden sich über diese Frage überhaupt Gedanken machen. Kein Leser hat einen Anlaß, sich an dem Preisausschreiben nicht zu beteiligen, nur weil der ausgesetzte Preis dem Verlag unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde. Dieser Umstand kann jedenfalls bei der im vorliegenden Fall vorgenommenen Beschreibung des Preises durch den Kläger für keinen ins Gewicht fallenden Teil der Leser Anlaß sein, den ausgesetzten Preis weniger attraktiv zu finden und deshalb von der Teilnahme an dem Preisausschreiben oder gar vom Erwerb der Zeitschrift Abstand zu nehmen. Bei der Art des ausgesetzten Preises fehlt auch jeder Anhaltspunkt für die Annahme, ein irgendwie ins Gewicht fallender Teil der Leser könnte annehmen, der Verlag habe die Preise gerade wegen der besonderen Güte der Erzeugnisse des namentlich erwähnten Herstellers ausgesucht.

Die Anwendung von § 3 UWG scheidet daher schon wegen Fehlens der wettbewerbsrechtlichen Relevanz der möglichen Fehlvorstellung der Leser aus (vgl. dazu auch Sack WRP 1990, 791, 804). Das Verschweigen des unentgeltlichen Erwerbs der Preise ist auch keine nach § 1 UWG wettbewerbswidrige Irreführung. Denn der Leser erkennt, daß mit der Beschreibung des ausgesetzten Preises für die Beteiligung am Preisausschreiben und damit für die Zeitschrift geworben werden soll. Irregeführt wird also nicht über den werbenden Charakter der Angaben, sondern allenfalls darüber, daß diese Werbung auch im Interesse des Herstellers erfolgt (vgl. dazu Henning-Bodewig GRUR 1988, 867, 872, die in BB Beilage 18/1986 S. 7 bei Preisausschreiben in der Presse zu Recht einen weniger strengen Maßstab anlegt als bei Quiz-Sendungen im Fernsehen).

Weil und soweit die Beschreibung der im Preisausschreiben ausgesetzten Preise erkennbar Werbung für die Teilnahme am Preisausschreiben und damit Werbung für die Zeitschrift ist, können diese Angaben auch nicht unter dem Gesichtspunkt nicht mehr durch die publizistische Informationsaufgabe der Presse gerechtfertigter und deshalb nach § 1 UWG wettbewerbswidriger redaktioneller Hinweise auf bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse angesehen werden (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, 16. Aufl., § 1 UWG, Rn. 35). Denn in diesem Fall werden diese Angaben gerade nicht als redaktioneller Hinweis, sondern als Eigenwerbung verstanden.

Das Gebot der Trennung von redaktionellem Teil und Anzeigenteil dient auch dem Schutz der redaktionellen Tätigkeit. Es soll verhindert werden, daß Inserenten oder andere Außenstehende auf den Inhalt des redaktionellen Teils Einfluß nehmen (Löffler/Ricker, Handbuch des Presserechts, S. 74 f). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht wettbewerbswidrig, wenn ein Verlag von Warenherstellern unentgeltlich zur Verfügung gestellte Waren bei einem Preisausschreiben als Preis aussetzt und diesen dabei im Rahmen des Üblichen anpreist, um die Leser für die Teilnahme an dem Preisausschreiben zu veranlassen. Der Warenhersteller nimmt in diesem Fall zwar möglicherweise Einfluß auf die Auswahl der für das Preisrätsel ausgewählten Preise. Die Auswahl der Preise und die allgemeine übliche Anpreisung solcher Preise gehört aber nicht zu dem informativen Teil der redaktionellen Tätigkeit, die im Interesse der Pressefreiheit von Einflüssen Dritter freigehalten werden muß. Denn für die Meinungsbildung der Öffentlichkeit ist es ohne Belang, ob als Preis für ein Preisausschreiben im unterhaltenden Teil einer Zeitung oder Zeitschrift die Ware des Herstellers X oder die des Herstellers Y ausgesetzt wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn es, wie im vorliegenden Fall, um eine allgemein gebräuchliche Ware geht und dieser nicht Eigenschaften oder Wirkungen zugeschrieben werden, die umstritten sind. Daß die redaktionelle Tätigkeit insoweit nicht des Schutzes vor der Einflußnahme Dritter bedarf, zeigt Art. 7 VII des Rundfunkstaatsvertrages. Diese Vorschrift läßt bei privaten Rundfunkveranstaltern neben der Werbung Sendungen zu, die ein Dritter finanziell fördert, wenn sie nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors oder eines anderen stehen und nicht mißbräuchlich politischen oder weltanschaulichen Interessen dienen. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit den wirtschaftlichen Interessen des Sponsors wird nicht schon dann angenommen, wenn dieser Preise für eine Ratesendung zur Verfügung stellt und diese nicht anders als vom Veranstalter entgeltlich erworbene Preise präsentiert werden. Die hier mögliche Täuschung des Lesers über die Motive des Verlages ist anders als bei der Schaufenstermiete ohne Relevanz. Denn der Leser hat keinen Grund für die Annahme, die Auswahl des konkreten Produkts sei auf Grund der besonderen Sachkunde der Redaktion erfolgt (vgl. dazu Henning-Bodewig, AfP 1991, 487, 492, deren strenge Anforderungen an die Präsentierung der Preise im Rundfunk auf Preisausschreiben in der Presse nach ihrem Beitrag BB aaO nicht uneingeschränkt angewendet werden können).

Es liegt auch kein Verstoß gegen § 10 ba-wü LPG (oder die entsprechenden Vorschriften der anderen Landespressegesetze) vor. Nach dieser Vorschrift ist diejenige Veröffentlichung deutlich mit dem Wort Anzeige zu kennzeichnen, für die der Verleger oder der für den Anzeigenteil Verantwortliche eines periodischen Druckwerks ein Entgelt erhält, gefordert oder ein solches sich hat versprechen lassen. Diese Vorschrift dient dem Schutz der Leser vor Irreführung und dem Schutz der redaktionellen Tätigkeit vor Beeinflussung durch Dritte. Nach dem Ausgeführten sind diese Interessen im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt. Es besteht deshalb kein Anlaß, die Vorschrift auf den vorliegenden Fall in extensiver Auslegung anzuwenden. Unmittelbar erfaßt die Vorschrift den Fall nicht.

Zwar kann das Entgelt auch in einer Sachleistung bestehen. Als Veröffentlichung kommt hier aber nur das Preisrätsel zusammen mit der Beschreibung des Preises in Betracht. Die unentgeltliche Lieferung der Preise kann allenfalls als Entgelt für ihre Beschreibung im Rahmen des Preisausschreibens aufgefaßt werden, die aber allein nicht als Anzeige gekennzeichnet werden kann. Anders wäre es allenfalls, wenn das Preisrätsel nur veranstaltet würde, um den Preis beschreiben zu können. Das könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn der Kläger neben den Preisen vom Hersteller noch weitere Leistungen erhalten hätte. Derartiges wurde aber in der Abmahnung nicht behauptet und ist deshalb auch nicht Gegenstand der negativen Feststellungsklage.

Als weitere Quelle für das Gebot der Trennung von redaktionellem Teil und Anzeigenteil kommt die Standesauffassung der Presse in Betracht, wie sie in den Richtlinien für redaktionell gestaltete Anzeigen des Zentralausschusses für Werbewirtschaft niedergelegt ist. Nach dem Vorwort zu diesen Richtlinien ist aus der Berichterstattung über ein Unternehmen und seine Leistungen alles auszusondern, was über den Rahmen einer solchen Berichterstattung hinausgeht. Diese Regel betrifft nicht die Beschreibung von Preisen in Preisausschreiben, da es sich dabei nicht um sachliche Berichterstattung, sondern um Werbung für die Zeitung oder Zeitschrift selbst handelt. Nach den von demselben Ausschuß herausgegebenen Richtlinien für redaktionell gestaltete Werbung sind entgeltliche Veröffentlichungen in periodischen Druckwerken, die durch ihre Anordnung und Gestaltung in Bild und Schrift wie Beiträge des redaktionellen Teils erscheinen, ohne den Anzeigencharakter, d. h. den Charakter einer entgeltlichen Veröffentlichung, für den flüchtigen Durchschnittsleser erkennen zu lassen, unlauter gegenüber Lesern und Mitbewerbern. Diese Regel trifft den vorliegenden Fall aus denselben Gründen nicht, die nach dem oben Ausgeführten die Anwendung des § 10 ba-wü LPG ausschließen.

4. Nach diesen Grundsätzen ist das beanstandete Preisausschreiben nicht wettbewerbswidrig. Die Angaben, schön durch Kräuter- Ölbad, Baden – ein himmlisches Vergnügen, besonders angenehm ist das heilende Bad, wenn die Zusätze aus natürlichen Ölen bestehen, zu den Heilbädern von ... aus ... werden keine künstlichen Öle beigemischt, sind zwar zur Beschreibung des ausgesetzten Preises weder notwendig noch dienen sie – abgesehen vom Hinweis auf das Fehlen künstlicher Öle, der eine Beschaffenheitsangabe ist – unmittelbar der Beschreibung der als Preis ausgesetzten Ware. Auch Warenabbildungen sind jedenfalls in der verwendeten Größe nicht notwendig. Es handelt sich aber um eine Anpreisung, die nicht nur für das Produkt des konkreten Herstellers, sondern für alle Kräuterheilbäder ohne künstlichen Öle gilt; sie ist daher nicht geeignet, gerade die Produkte des konkreten Herstellers zu fördern. Es geht dabei vielmehr darum, den Wert der als Preis an sich nicht besonders attraktiven Kräuter-Ölbäder-Sets herauszustellen und dadurch das Interesse auch der wohl überwiegenden Zahl der Leser, die Kräuterölbäder nicht verwenden, an dem Preisausschreiben zu wecken. Dies ist als legitimes Anliegen des Verlegers anzuerkennen, da die Leser dadurch weder in relevanter Weise irregeführt noch die Konkurrenten des Herstellers der als Preis ausgesetzten Ware beeinträchtigt werden.

5. Ob der Kläger für das Aussetzen der Preise vom Hersteller neben den Preisen noch ein zusätzliches Entgelt enthält, ist für die Entscheidung unerheblich. Denn auf diesen Gesichtspunkt war die Abmahnung weder nach ihrer Begründung noch nach dem Wortlaut der vorformulierten Unterlassungserklärung gestützt. Der Kläger hat sich in diesem Verfahren nicht berühmt, auch im Falle zusätzlicher Leistungen des Herstellers dessen Ware in der beanstandeten Weise als Preise aussetzen zu dürfen. Deshalb ist diese Fallgestaltung, auch wenn sie gegenüber dem vom Beklagten geltend gemachten Anspruch ein minus darstellt, nicht Gegenstand der negativen Feststellungsklage.

6. Es fehlen auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger die Preise in der Erwartung ausgesetzt hat, er werde dafür über die unentgeltlich zur Verfügung gestellten Preise hinaus ein weiteres Entgelt vom Hersteller erhalten. Es kann deshalb offenbleiben, ob die vom Beklagten beanstandete Beschreibung der ausgesetzten Preise durch den Kläger in diesem Fall eine nach § 1 UWG unzulässige getarnte Werbung wäre (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl, aaO, § 1 UWG, Rn. 36). Denn für einen entsprechenden Anspruch des Beklagten würde es schon an der Wiederholungs- und Begehungsgefahr fehlen.

7. Nach § 97 I ZPO trägt der Beklagte die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels. Die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis folgen aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.