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Die Abmahnung

A Der Inhalt einer Abmahnung
1. Die Beschreibung des zugrundeliegenden Sachverhalts
2. Die Aufzählung der Rechtsfolgen der Verletzungshandlung
3. Die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung
4. Die Fristsetzung für die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung
5. Die Androhung gerichtlicher Schritte
6. Der Zugang der Abmahnung
7. Die Beifügung einer Vollmacht
8. Die Kosten der Abmahnung

B Die Kostenerstattung einer Abmahnung
1. Die Erstattung der Kosten einer rechtmäßigen Abmahnung
2. Die Erstattung der Kosten des zu Unrecht Abgemahnten

C Die Reaktion auf eine Abmahnung
1. Die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung
2. Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung
3. Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung
4. Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung
5. Die negative Feststellungsklage


Die Abmahnung

Ob eine Abmahnung zu Recht bekommen wurde, oder lediglich als Druckmittel im Wettbewerb oder zur Erlangung einer Domain im Internet oder zur Verfolgung von Filesharing eingesetzt wurde, stellt sich vielfach erst im Nachhinein heraus. Der wirtschaftlich Stärkere setzt eine Abmahnung verbunden mit einer hohen Kostenrechnung oft erfolgreich gegen den wirtschaftlich Schwächeren ein, da dieser ob des hohen Kostenrisikos in einem Prozess meist schnell aufgibt. Nach einer Abmahnung droht nämlich in der Regel eine einstweilige Verfügung, die auch ohne mündliche Verhandlung erlassen werden kann, so dass der Gegner bis dahin nicht einmal die Möglichkeit hat, sich zu verteidigen. Ist eine einstweilige Verfügung erst einmal erlassen, ist der Rechtsweg beschwerlich und regelmäßig mit hohen Kosten verbunden. Wenn eine einstweilige Verfügung unmittelbar bevorsteht, gibt es allerdings die Möglichkeit vorsorglich eine sogenannte Schutzschrift bei Gericht einzureichen, die das Gericht beachten muss und dann in der Regel nicht ohne mündliche Verhandlung entscheidet. 

Die an bestimmte Formvoraussetzungen gebundene Abmahnung kann der Wettbewerber grundsätzlich selber fertigen und dem vermeintlichen Verletzter zustellen. Eine anwaltliche Abmahnung ist dabei nicht zwingend. Es ist allerdings allgemein anerkannt, dass jeder in seinen Rechten Verletzte einen Anwalt mit der Vornahme einer außergerichtlichen Abmahnung beauftragen kann. Grundsätzlich ist jedem Nichtjuristen zu empfehlen, einen Rechtsanwalt zu Rate zu ziehen und die Abmahnung von diesem durchführen zu lassen. Dieses nicht zuletzt aufgrund einer Kostenerstattungspflicht des zu Recht Abgemahnten, wenn die Abmahnung begründet ist. Der Abgemahnte muss nämlich die durch die Beauftragung des Anwaltes entstandenen notwendigen und erforderlichen Kosten der Rechtsverfolgung erstatten. Die Höhe der anfallenden Anwaltsgebühren richtet sich zunächst nach dem Streitwert, der in Wettbewerbssachen, im Markenrecht oder in einem Domain-Streit nicht selten zwischen EUR 50.000,- und EUR 100.000,- angesetzt wird. Wie hoch die Gebühr vom Rechtsanwalt ist, richtet sich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG).

Abgesehen von der Frage, ob das beanstandete Verhalten tatsächlich rechtswidrig ist, muss eine Abmahnung bestimmten Mindestvoraussetzungen genügen, um alle vom Abmahnenden gewünschten Rechtsfolgen zu erreichen und vom Abgemahnten beachtet werden zu müssen. Genügt die Abmahnung diesen Anforderungen nicht, dann besteht für den Abmahnenden die Gefahr, dass er keinen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten hat oder bei einem folgenden Rechtsstreit  im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses gem. § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, einschließlich jener des eventuell sogar zu Recht Abgemahnten. Da eine falsche Abmahnung aber nicht die ursprüngliche Rechtsverletzung heilt, bleibt die Unterlassungs- und Schadensersatzpflicht des Störers grundsätzlich bestehen. Lediglich die Kosten des Verfahrens können dem Abmahnenden auferlegt werden.

Folgende Voraussetzungen muss eine Abmahnung daher in der Regel erfüllen:

A Der Inhalt einer Abmahnung

1. Die Beschreibung des zugrundeliegenden Sachverhalts, d.h. eine Beschreibung der vorgeworfenen Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht und zwar so genau, dass der Abgemahnte den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit tatsächlich und rechtlich nachvollziehen kann. Eine ungenaue Beschreibung der beanstandeten Handlung kann verschiedene Folgen haben:

Es ist dann zwar grundsätzlich von einer wirksamen Abmahnung auszugehen, aber eine ungenaue Beschreibung der Verletzungshandlung kann nach Abgabe einer auf die Abmahnung erfolgten Unterlassungserklärung im Falle einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung zum Nachteil des Abmahnenden herangezogen werden, wenn letzterer eine Wiederholung des Verhaltens rügt, welches er abgemahnt zu haben glaubte. Insoweit ungerügte Tatsachen werden in diesem Fall nicht von der Unterlassungserklärung erfasst und die vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht zu zahlen, da sie nicht verwirkt wurde.

Unberechtigte, da zu allgemein formulierte wettbewerbsrechtliche Vorwürfe kann der Abgemahnte zum Gegenstand einer negativen Feststellungsklage machen und damit gerichtlich auf Kosten des Abmahnenden feststellen lassen, dass zumindest ein solches wettbewerbsrechtliches Verhalten des Abgemahnten nicht zu beanstanden und damit die Abmahnung unberechtigt war.

2. Die Aufzählung der Rechtsfolgen der Verletzungshandlung und deren rechtliche Bewertung, wobei es unerheblich ist, wenn dem Abmahnenden Fehler unterlaufen und die angegriffene Handlung unter einer tatsächlich nicht anwendbaren Vorschrift gerügt wurde.

3.Die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist regelmäßig Teil der Abmahnung oder ist dieser als eigenständige Erklärung beigefügt. Mit Abgabe dieser Erklärung soll der Abgemahnte in Zukunft davon abgehalten werden, den gerügten Verstoß erneut zu begehen. Die sogenannte Wiederholungsgefahr soll ausgeschlossen werden. Dies wird erreicht, indem der Abgemahnte dem Abmahnenden vertraglich zusichert, künftig einen solchen Verstoß nicht mehr zu gehen. Eine Unterlassungserklärung allein schafft allerdings noch nicht die angestrebte Klärung des Streitfalls, da der Abgemahnte trotz dieser Zusicherung den Wettbewerbsverstoß wiederholen könnte. Um diese Möglichkeit auszuschließen, ist nach der Rechtsprechung ein sogenanntes Vertragsstrafeversprechen - auch strafbewehrte Unterlassungserklärung genannt -  erforderlich. Die Höhe richtet sich nach dem Einzelfall wobei diese für den Abgemahnten so empfindlich sein muss, dass er kein wirtschaftliches Interesse an einer Wiederholung haben darf. Üblich sind Vertragsstrafen ab EUR 5.001,-, um im Streitfall die Zuständigkeit eines Landgerichts zu erreichen. Vor der Abgabe einer solchen strafbewehrten Unterlassungserklärung sollte ein Anwalt befragt werden, da die geforderten Unterlassungs-, Schadensersatz- und Auskunftsansprüche oft zu weit gefasst sind und der Abgemahnte nach unterschreiben an die Erklärung in der vorliegenden Form gebunden ist, unabhängig davon, ob dem Abmahnenden die Rechte ursprünglich zustanden oder nicht. Sollte der Abgemahnte später gegen die (zu weit gefasste) Unterlassungserklärung verstoßen, zahlt er für jeden Fall der schuldhaften Verletzung die vereinbarte Strafe. In Betracht kommt in dem Fall einer vom Abmahnenden zu weit formulierten Unterlassungserklärung die Abgabe einer eigenen, sogenannten modifizierten Unterlassungserklärung, auf die unter C noch eingegangen wird.

4. Die Fristsetzung für die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung ist notwendig damit dem Abmahnenden die Glaubhaftmachung der Dringlichkeit gelingt, was im Rahmen einer einstweilige Verfügung Voraussetzung ist, damit die Verfügung erlassen werden kann. Fehlt die Glaubhaftmachung der Dringlichkeit und damit der Verfügungsgrund, muss sich der Abmahnende auf eine Klage im Hauptsacheverfahren verweisen lassen. Eine zu kurz bemessene Frist steht der Wirksamkeit der Abmahnung nicht entgegen, sondern setzt automatisch eine angemessene Frist in Gang. Ob eine angemessene Frist Stunden, Tagen oder Wochen dauern darf, ist für den Einzelfall zu entscheiden. Da einige Landgerichte die Dringlichkeit allerdings verneinen, wenn der Wettbewerbsverstoß im Zeitpunkt des Verfügungsantrags über einen Monat andauert, ist dies bei der Fristsetzung zu berücksichtigen.

5.Die Androhung gerichtlicher Schritte im Falle des ergebnislosen Fristablaufes ist notwendig, da die Gerichte bei Fehlen der Drohung davon ausgehen, dass der Abgemahnte keinen Grund zur Klageerhebung gegeben hat. Mit gerichtlichen Schritten wird regelmäßig der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemeint sein, da diese ein hervorragendes Angriffsmittel ist, weil nach Bejahung des Gerichtes, dass die rechtlichen Voraussetzungen des Wettbewerbsverstoßes vorliegen und die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft gemacht wurden, eine einstweilige Verfügung ohne Anhörung des Abgemahnten innerhalb von wenigen Tagen erlassen werden kann. Zudem muss der Antragsteller nicht einmal Gerichtskosten vorschießen. Der Abgemahnte ist danach darauf angewiesen, entweder gegen die erlassene Verfügung mit einem Widerspruch vorzugehen oder aber die einstweilige Verfügung zu akzeptieren und eine Abschlusserklaerung abzugeben. Sollte dem Abmahnenden das Risiko zu groß sein, eine einstweilige Verfügung zu beantragen, weil die Eilbedürftigkeit evtl. nicht vorliegen könnte, kann er auch den in der Regel langwierigen Klageweg beschreiten, in welchem es nur um die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme geht, nicht aber um das Bedürfnis, diese möglichst schnell zu unterbinden.

6. Der Zugang der Abmahnung ist nach allgemeiner Ansicht nicht erforderlich da die Abmahnung nach der Rechtsprechung eine Rechtshandlung und keine Willenserklärung ist. Mangelnde Kenntnisnahme durch den Abgemahnten steht der Wirksamkeit der Abmahnung nicht entgegen! Beweispflichtig ist der Abmahnende jedoch für eine ordnungsgemäße Absendung seiner Abmahnung. Abmahnungen kommen daher oft per Fax obwohl ein sicherer Nachweis des Zugangs fehlt und es sich letztendlich nur um eine Kopie handelt. Die Rechtsprechung hält diese Form der Abmahnung im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit einer Abmahnung trotzdem für ausreichend. Der Abmahnende braucht im späteren Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung lediglich die ordnungsgemäße Absendung des Fax per Sendeprotokoll glaubhaft zu machen. Das Übertragungsrisiko geht grundsätzlich zu Lasten des Abgemahnten. Soll die Abmahnung nicht nur für den Erlass der einstweiligen Verfügung taugen und über den eigentlichen Inhalt der Abmahnung hinaus Aufwendungsersatz oder Schadenersatzansprüche für das Verfassen der Abmahnung geltend gemacht werden, so ist der Abmahnende für den dann erforderlichen Zugang der Abmahnung beweispflichtig.

7. Die Beifügung einer Vollmacht ist bei anwaltlichen Abmahnungen nach überwiegender Rechtsprechung nicht erforderlich. Der Abgemahnte kann zwar den Nachweis einer entsprechenden Vollmacht verlangen, allerdings wird damit nicht die Wirksamkeit der Abmahnung berührt oder eine Frist verlängert. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung lässt sich nach einem überwiegenden Teil der Rechtsprechung nicht unter Hinweis auf § 174 BGB zurückweisen, da keine einseitige Willenserklärung vorliege, sondern lediglich eine Rechtshandlung (s.Nr.6). Es sei daher lediglich möglich, die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung von dem Nachweis der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung abhängig zu machen, da die Aufforderung zur Abgabe dieser Erklärung eine Willenserklärung sei. Im Hinblick auf die Rechtsanwaltskosten führte das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.11.2006, Az.: I-20 U 22/06 aus, dass die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ebenso wie die Mahnung eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung sei, auf die § 174 ZPO entsprechende Anwendung fände. Dieser Ansicht hat sich das Landgericht Düsseldorf  in seinem Urteil vom 03.12.2008, Az.: 12 O 393/07, ausdrücklich angeschlossen und bekräftigt, dass eine von Rechtsanwälten ausgesprochene Abmahnung nach ihrer Zurückweisung durch den Abgemahnten entsprechend § 174 Satz 1 BGB unwirksam geworden sei und ein Anspruch auf die Erstattung der Kosten für die unwirksame Abmahnung nicht bestehe.

8. Die Kosten der Abmahnung sind regelmäßig die vom abmahnenden Rechtsanwalt in Rechnung gestellten Rechtsanwaltsgebühren. Diese richten sich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG). Entscheidend für die Höhe der Gebühren ist der sogenannte Streitwert. Der Streitwert der in einer Abmahnung angegeben ist, ist lediglich vorläufig vom Anwalt nach dessen Dafürhalten bestimmt. Endgültig festgesetzt wird der Streitwert im Verfügungsverfahren oder Hauptsacheverfahren durch das Gericht. In Wettbewerbs- und Markenrechtsstreitigkeiten werden die Streitwerte regelmäßig hoch angesetzt, da das wirtschaftliche Interesse von Wettbewerbern über jenes von Privatpersonen deutlich hinausgeht. In der Regel beginnen die Streitwerte für solche Rechtsangelegenheiten zwischen EUR 25.000,00 und EUR 50.000,00,  bei markenrechtlichen Streitigkeiten ab etwa EUR 50.000,-. Im Streit um eine Domain wird der Streitwert ab ca. EUR 25.000,00 festgesetzt. Das Landgericht München hält einen Regelstreitwert von EUR 50.000,- für angemessen. Sollte es nicht zu einem gerichtlichen Verfahren und damit zu einer Streitwertfestsetzung kommen, muss evtl. in einem Prozess um die Höhe des anwaltlichen Honorars entschieden werden, wie hoch der Streitwert für die Abmahnung angesetzt werden durfte.

Die Gebühr für eine außergerichtliche Abmahnung durch einen Rechtsanwalt richtet sich nach dem RVG. Bei dieser Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG Nr. 2300 VV RVG handelt es sich um eine Rahmengebühr, die zwischen 0,5 bis 2,5 angesetzt werden kann, wobei eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Grundsätzlich wird der Anwalt für die Abmahnung daher eine 1,3 Geschäftsgebühr ansetzen, wenn keine Gründe für eine Abweichung von der Mittelgebühr nach oben oder nach unten sprechen. Als Beispiel wird im folgenden eine Gebührenrechnung für einen Streitwert von EUR 50.000,- aufgeführt. 

 

Sehr geehrte Damen und Herren,
für die in obiger Sache erteilte Abmahnung erlaube ich mir, Ihnen folgende Kostennote zukommen zu lassen:

Streitwert: EUR 50.000,-

 
Regelgeb. gem. §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG   
Postpauschale 7002 VV RVG                
Umsatzsteuer 19 %,  Nr. 7008 VV RVG
Insgesamt                            
                      
                                  

 

EUR  1359,80
EUR      20,00
EUR    262,16
EUR  1641,96
Bitte überweisen Sie den Gesamtbetrag bis zum xx.xx.xxxx auf mein Geschäftskonto.

Mit freundlichen Grüßen 

Rechtsanwalt


Wird eine Abmahnung zusätzlich noch von einem Patentanwalt unterschrieben, wird unter Umständen eine weiter Geschäftsgebühr in gleicher Höhe für die Tätigkeit des Patentanwaltes fällig. Die Kosten müssen  in  Markenstreitigkeiten erstattet werden, wenn die Hinzuziehung von einem Patentanwalt erforderlich war.  Dessen Kosten sind dann notwendige Kosten der Rechtsverfolgung und damit zu erstatten. Die Rechtsprechung hierzu ist jedoch nicht einheitlich. Insbesondere wird die Erstattungsfähigkeit für die Hinzuziehung von einem Patentanwalt  für eine Abmahnung abgelehnt, wenn es sich um außergerichtliche Kosten handelt und keine schwierigen Fragen zu beantworten waren. Bei Domainstreitigkeiten kommt eine Erstattung der Patentsanwaltsgebühren vor allem dann in Betracht, wenn die Freigabe wegen einer Markenverletzung begehrt wird.

B Die Kostenerstattung einer Abmahnung

1. Die Erstattung der Kosten einer rechtmäßigen Abmahnung fallen dem Abgemahnten zur Last. Die Kostentragungspflicht ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowohl aus Schadensersatzgesichtspunkten als auch aus dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag. Da durch die Abmahnung die weit höheren Kosten eines Gerichtsverfahrens vermieden würden, sei eine Abmahnung stets im Interesse des Abgemahnten. Die Kostenerstattung umfasst dann nicht die Kosten des Rechtsanwaltes des Abmahnenden, wenn der Sachverhalt sehr einfach ist oder ein Verbraucherschutzverein abgemahnt hat. Bei Letzterem werden für die Abmahnung notwendige Rechtskenntnisse vorausgesetzt. Voraussetzung für eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist, dass jemand ein Geschäft für einen anderen führen will, ohne von ihm beauftragt worden zu sein. Wenn der Geschäftsführer dabei die Interessen des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen berücksichtigt, kann er im Rahmen des § 677 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Im Wettbewerbsrecht bildet § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG die Anspruchsgrundlage für die Erstattung einer erforderlichen Abmahnung.
 
2. Die Erstattung der Kosten des zu Unrecht Abgemahnten werden im gerichtlichen Verfahren nach der Zivilprozessordnung (ZPO) demjenigen auferlegt, der im Prozess unterliegt. Die Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten des Abgemahnten, der die Abmahnung erfolgreich abgewehrt hat lassen sich nicht aus dem Zivilprozessrecht ableiten. Eine Kostenerstattung richtet sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Die Rechtsprechung nimmt an, dass eine Kostenerstattung des zu Unrecht Abgemahnten erfolgen kann, wenn ein Schadensersatzanspruch zu seinen Gunsten wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Abgemahnten in Betracht kommt (§ 823 Abs. 1 BGB) oder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Abgemahnten Zweck der Abmahnung war (§ 826 BGB). Als mögliche Anspruchsgrundlagen kommen außerdem § 1 UWG bei einer sittenwidrigen  Abmahnung im Wettbewerbsverhältnis oder § 823 Abs. 2 BGB in Betracht, wenn mit der Abmahnung ein Betrug oder eine Nötigung begangen wurde. Überwiegend wird allerdings auch bei der zu Unrecht erfolgten Abmahnung ein Kostenerstattungsanspruch aus dem Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht. § 678 BGB bestimmt nämlich folgendes: "Steht die Übernahme der Geschäftsführung mit dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch und musste der Geschäftsführer dies erkennen, so ist er dem Geschäftsherrn zum Ersatze des aus der Geschäftsführung entstehenden Schadens auch dann verpflichtet, wenn ihm ein sonstiges Verschulden nicht zur Last fällt." Entscheidend ist das "Erkennenmüssen" sodass eine Verpflichtung zur Kostenerstattung entfällt, wo die Rechtslage lediglich fahrlässig falsch beurteilt wird. Ein Kostenerstattungsanspruch besteht im Ergebnis für den zu Unrecht Abgemahnten immer dann, wenn die Abmahnung offensichtlich willkürlich und damit missbräuchlich ist.

C Die Reaktion auf eine Abmahnung

Wegen der drohenden Kosten sollte eine Abmahnung immer beachtet werden, auch wenn man den Forderungen in der Abmahnung nicht nachkommen will. Da nach Ablauf der gesetzten Frist wie oben  beschrieben eine einstweilige Verfügung droht, die meistens ohne mündliche Verhandlung und damit ohne Verteidigungsmöglichkeit des Abgemahnten erlassen wird, sollten weitere Schritte genau überlegt werden. 

1. Die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung und die geforderten Kosten zu übernehmen ist die einfachste Variante. Diese bietet sich nur an, wenn ein Rechtsverstoß auch für einen juristischen Laien klar erkennbar ist, sich die Unterlassungserklärung auf das Notwendigste beschränkt und die Kostenforderung einen erträglichen Rahmen hat. Folgekosten für ein Gerichtsverfahren sind somit ausgeschlossen.   
 
Wird die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernommen, ist zunächst die Gefahr einer einstweilige Verfügung oder Klage wegen des abgemahnten Rechtsverstoßes gebannt. Dieser Schritt bietet sich an, wenn der Abgemahnte den in der Abmahnung geäußerten Vorwurf nicht für zutreffend hält, aber das Risiko einer teuren Auseinandersetzung über den Rechtsverstoß selbst scheut. Dann verbleibt nur noch das Risiko, wegen der Erstattung für die Kosten der Abmahnung verklagt zu werden. In einem solchen Prozess befindet sich der Abgemahnte in eine wesentlich günstigeren Position als in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder dem Hauptsacheprozess. Der Streitwert bemisst sich nur nach den geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und ist damit wesentlich niedriger als der ursprüngliche Wettbewerbsstreitwert. Entsprechend niedriger sind die damit verbundenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Während gerade bei Rechtsverstößen im Internet oft der sogenannte fliegende Gerichtsstand gilt und sich der Verfügungskläger das Gericht aussuchen kann, weil der vorgeworfene Rechtsverstoß durch das Internet überall erfolgen kann, muss der Kostenerstattungsanspruch beim Amtsgericht am Wohnort des Abgemahnten geltend gemacht werden. Streitfrage im Prozess um die Kostenerstattung ist auch die Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da andernfalls keine Pflicht zur Erstattung der Kosten der Abmahnung bestehen würde. Der ganz entscheidende Nachteil dieser Vorgehensweise ist natürlich die auch dann bestehende Verpflichtung, diesen Verstoß nicht mehr zu begehen, also evtl. für immer auf den Gebrauch einer Domain verzichten oder gar diese herausgeben zu müssen.

2. Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung wird eine Übernahme der Kosten für die Abmahnung regelmäßig nicht beinhalten, weil die Abmahnung nur zum Teil zutreffend gewesen sein kann und somit in dieser Form nicht im Interesse des Abgemahnten (Geschäftsherrn) sein wird. Schließlich setzt sich der Abgemahnte mit der Abgabe einer modifizierten, nach seinen Vorstellungen veränderten Unterlassungserklärung auch dem Risiko eines Prozesses aus, sofern dem Abmahnenden die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung nicht ausreichend ist. Je nachdem wie weit der Abgemahnte auf die Vorstellungen des Abmahnenden bei Abgabe seiner Erklärung eingeht, mindert er das Prozessrisiko. Auch die Übernahme eines Teiles der Kosten für die Abmahnung mag zu einer Risikominimierung beitragen, allerdings liegt dann schon der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs mit der Gegenseite näher, die dann einen Verzicht auf gerichtliche Schritte erklären sollte.

Bei der Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung sind folgende Aspekte zu beachten: 

Zunächst kann eine zu hohe Vertragsstrafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Die  Unterlassungserklärung muss allerdings die Wiederholungsgefahr entfallen lassen. Dafür muss die Vertragsstrafe immer noch so hoch bemessen werden, dass sie die Funktion erfüllt, einen neuen Wettbewerbsverstoß zu verhindern. Durch die im Falle eines erneuten Verstoßes zu zahlende Vertragsstrafe darf sich letztlich der Verstoß nicht mehr lohnen, sodass die Gefahr einer Wiederholung im Ergebnis gebannt ist. Begünstigter muss dabei immer der Abmahnende bleiben.

Eine übermäßige Einschränkung des Abgemahnten kann dadurch begegnet werden, dass die Verletzungshandlung genauer beschrieben oder enger gefasst wird. Dabei ist allerdings die Forderung der Rechtsprechung zu beachten, dass sich die Unterwerfungserklärung auf alle "maßgeblichen charakteristischen Merkmale" der Verletzungshandlung erstrecken muss.
 
Das Anerkenntnis der in der Abmahnung geltend gemachten Schadenersatzforderung, die Anerkennung einer Rechtspflicht und die Übernahme der Kosten für die Abmahnung können bei einer modifizierten Unterlassungserklärung entfallen. Die Erklärung wird nicht unwirksam, auch wenn die mit der Abmahnung geltend gemachten Forderungen zu Recht erhoben wurden. Auch in diesem Fall muss der Abmahnende die Kosten für die Abmahnung einklagen.

3. Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung ist sorgfältig zu prüfen, denn dann muss mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit allen damit zusammenhängenden Konsequenzen gerechnet werden. Um den Erlass einer einstweiligen Verfügung jedenfalls ohne mündliche Verhandlung zu verhindern, kann schon vor dem Eingang des Antrags eine sogenannte Schutzschrift eingereicht werden, in welcher das bevorstehende Prozessverhältnis möglichst genau beschrieben werden und sämtliche Verteidigungsmittel vorgebracht werden sollten. Da bei einem Rechtsverstoß im Internet der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung überall sein kann, ist die Einreichung der Schutzschrift beim "zuständigen" Gericht schwierig. Da der Streitwert in derartigen Fällen immer über EUR 5.000,- liegen dürfte, ist dann die Zuständigkeit der Landgerichte gegeben und damit wegen des dort herrschenden Anwaltszwangs immer ein Rechtsanwalt zu beauftragen.

4. Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung wegen des gleichen Vorwurfes kommt als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn eine entsprechende Unterlassungserklärung bereits abgegeben wurde. Dieser Mitteilung sind die Abmahnung und die abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in Kopie beizufügen. Eine vorgetäuschte Abmahnung nebst Unterlassungserklärung können dagegen den Tatbestand des Betrugs erfüllen. Die Kosten für die neuen Abmahnung sind zu ersetzen, wenn der Abmahnende von der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung keine Kenntnis hatte.

5. Die negative Feststellungsklage kann der Abgemahnte erheben, um selbst die Initiative zu ergreifen und so eine gerichtliche Klärung über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung herbeizuführen. Mit dieser Klageart kann das Nichtvorliegen eines bestimmten Rechtsverhältnisses festgestellt werden. Vorausgesetzt wird dabei das sogenannte  Feststellungsinteresse des Abgemahnten im Sinne des § 256 der Zivilprozessordnung (ZPO). Dieses Erfordernis wird regelmäßig vorliegen, drohen dem Abgemahnten doch bei einem Abwarten erhebliche Rechtsnachteile. Um Kostennachteile im gerichtlichen Verfahren zu verhindern, sollte der Abmahnende vor Klageerhebung auf eventuelle Irrtümer seinerseits hingewiesen und gegebenenfalls unter Fristsetzung aufgefordert werden, von den in der Abmahnung geäußerten Vorwürfen abzurücken. Wenn der rechtswidrig Abmahnende seinen Fehler erst nach Erhebung der negativen Feststellungsklage einsieht und dann von seinem falschen Anspruch abrückt, werden ihm die Kosten des Verfahrens per Beschluss auferlegt. Die Erhebung der negativen Feststellungsklage schützt allerdings nicht vor einem gerichtlichen Vorgehen des Abmahnenden, wird in der Regel jedoch geeignet sein, diesen zum Abwarten der Entscheidung im Feststellungsverfahren zu veranlassen. Wenn verschiedene Gerichte bekanntermassen zu bestimmten Rechtsfragen unterschiedlich urteilen, kann es zu einem regelrechten Wettlauf zwischen dem Gericht der anhängigen Leistungsklage und dem Gericht der negativen Feststellungsklage kommen, was sich plastisch aus einem Urteil des Landgerichts Düsseldorf ablesen läßt. Da aber jedes Rechtsverhältnis feine Unterschiede aufweist, muss eine Reaktion in jedem Einzelfall sorgsam abgewogen werden.

Rechtsanwalt Ralf Möbius LL.M., Hannover
Fachanwalt IT-Recht

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