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| Internetrecht Die Abmahnung A Der Inhalt einer Abmahnung 1. Die Beschreibung des zugrundeliegenden Sachverhalts 2. Die Aufzählung der Rechtsfolgen der Verletzungshandlung 3. Die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung 4. Die Fristsetzung für die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung 5. Die Androhung gerichtlicher Schritte 6. Der Zugang der Abmahnung 7. Die Beifügung einer Vollmacht 8. Die Kosten der Abmahnung B Die Kostenerstattung einer Abmahnung 1. Die Erstattung der Kosten einer rechtmäßigen Abmahnung 2. Die Erstattung der Kosten des zu Unrecht Abgemahnten C Die Reaktion auf eine Abmahnung 1. Die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung 2. Die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung 3. Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung 4. Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung 5. Die negative Feststellungsklage Die Abmahnung
Ob eine Abmahnung zu Recht bekommen wurde, oder lediglich als
Druckmittel im Wettbewerb oder zur Erlangung einer Domain im Internet
eingesetzt wurde, stellt sich vielfach erst im Nachhinein heraus. Der
wirtschaftlich Stärkere setzt eine Abmahnung verbunden mit
einer hohen Kostenrechnung oft erfolgreich gegen den wirtschaftlich
Schwächeren ein, da dieser ob des hohen Kostenrisikos in einem
Prozess meist schnell aufgibt. Nach einer Abmahnung droht
nämlich in der Regel eine einstweilige Verfügung, die
auch ohne mündliche Verhandlung erlassen werden kann, so dass
der Gegner bis dahin nicht einmal die Möglichkeit hat, sich zu
verteidigen. Ist eine einstweilige Verfügung erst einmal
erlassen, ist der Rechtsweg beschwerlich und
regelmäßig mit hohen Kosten verbunden. Wenn eine
einstweilige Verfügung unmittelbar bevorsteht, gibt es
allerdings die Möglichkeit vorsorglich eine sogenannte
Schutzschrift bei Gericht einzureichen, die das Gericht beachten muss
und dann in der Regel nicht ohne mündliche Verhandlung
entscheidet.
Die an bestimmte Formvoraussetzungen gebundene Abmahnung kann der Wettbewerber grundsätzlich selber fertigen und dem vermeintlichen Verletzter zustellen. Eine anwaltliche Abmahnung ist dabei nicht zwingend. Es ist allerdings allgemein anerkannt, dass jeder in seinen Rechten Verletzte einen Anwalt mit der Vornahme einer außergerichtlichen Abmahnung beauftragen kann. Grundsätzlich ist jedem Nichtjuristen zu empfehlen, einen Anwalt zu Rate zu ziehen und die Abmahnung von diesem durchführen zu lassen. Dieses nicht zuletzt aufgrund einer Kostenerstattungspflicht des zu Recht Abgemahnten, wenn die Abmahnung begründet ist. Der Abgemahnte muss nämlich die durch die Beauftragung des Anwaltes entstandenen notwendigen und erforderlichen Kosten der Rechtsverfolgung erstatten. Die Höhe der anfallenden Anwaltsgebühren richtet sich zunächst nach dem Streitwert, der in Wettbewerbssachen, Markensachen oder in einem Domain-Streit nicht selten zwischen EUR 50.000,- und EUR 100.000,- angesetzt wird. Wie hoch die Gebühr vom Rechtsanwalt ist, richtet sich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG). Abgesehen von der Frage, ob das beanstandete Verhalten tatsächlich rechtswidrig ist, muss eine Abmahnung bestimmten Mindestvoraussetzungen genügen, um alle vom Abmahnenden gewünschten Rechtsfolgen zu erreichen und vom Abgemahnten beachtet werden zu müssen. Genügt die Abmahnung diesen Anforderungen nicht, dann besteht für den Abmahnenden die Gefahr, dass er keinen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten hat oder bei einem folgenden Rechtsstreit im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses gem. § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, einschließlich jener des eventuell sogar zu Recht Abgemahnten. Da eine falsche Abmahnung aber nicht die ursprüngliche Rechtsverletzung heilt, bleibt die Unterlassungs- und Schadensersatzpflicht des Störers grundsätzlich bestehen. Lediglich die Kosten des Verfahrens können dem Abmahnenden auferlegt werden. Folgende Voraussetzungen muss eine Abmahnung daher in der Regel erfüllen: A Der Inhalt einer Abmahnung 1.
Die Beschreibung des zugrundeliegenden Sachverhalts, d.h. eine
Beschreibung der vorgeworfenen Verletzungshandlung in
tatsächlicher Hinsicht und zwar so genau, dass der Abgemahnte
den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit tatsächlich und
rechtlich nachvollziehen kann. Eine ungenaue Beschreibung der
beanstandeten Handlung kann verschiedene Folgen haben:
Es ist dann zwar grundsätzlich von einer wirksamen Abmahnung auszugehen, aber eine ungenaue Beschreibung der Verletzungshandlung kann nach Abgabe einer auf die Abmahnung erfolgten Unterlassungserklärung im Falle einer späteren gerichtlichen Auseinandersetzung zum Nachteil des Abmahnenden herangezogen werden, wenn letzterer eine Wiederholung des Verhaltens rügt, welches er abgemahnt zu haben glaubte. Insoweit ungerügte Tatsachen werden in diesem Fall nicht von der Unterlassungserklärung erfasst und die vereinbarte Vertragsstrafe ist nicht zu zahlen, da sie nicht verwirkt wurde. Unberechtigte, da zu allgemein formulierte wettbewerbsrechtliche Vorwürfe kann der Abgemahnte zum Gegenstand einer negativen Feststellungsklage machen und damit gerichtlich auf Kosten des Abmahnenden feststellen lassen, dass zumindest ein solches wettbewerbsrechtliches Verhalten des Abgemahnten nicht zu beanstanden und damit die Abmahnung unberechtigt war. 2.
Die Aufzählung der Rechtsfolgen der Verletzungshandlung und
deren rechtliche Bewertung, wobei es unerheblich ist, wenn dem
Abmahnenden Fehler unterlaufen und die angegriffene Handlung unter
einer tatsächlich nicht anwendbaren Vorschrift gerügt
wurde.
3.Die
Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung ist regelmäßig Teil
der Abmahnung oder ist dieser als eigenständige
Erklärung beigefügt. Mit Abgabe dieser
Erklärung soll der Abgemahnte in Zukunft davon abgehalten
werden, den gerügten Verstoß erneut zu begehen. Dies
wird erreicht, indem der Abgemahnte dem Abmahnenden vertraglich
zusichert, künftig einen solchen Verstoß nicht mehr
zu gehen. Eine Unterlassungserklärung allein schafft
allerdings noch nicht die angestrebte Klärung des Streitfalls,
da der Abgemahnte trotz dieser Zusicherung den
Wettbewerbsverstoß wiederholen könnte. Um diese
Möglichkeit auszuschließen, ist nach der
Rechtsprechung ein sogenanntes Vertragsstrafeversprechen - auch
strafbewehrte Unterlassungserklärung genannt - erforderlich.
Die Höhe richtet sich nach dem Einzelfall wobei diese
für den Abgemahnten so empfindlich sein muss, dass er kein
wirtschaftliches Interesse an einer Wiederholung haben darf.
Üblich sind Vertragsstrafen ab EUR 5.001,-, um im Streitfall
die Zuständigkeit eines Landgerichts zu erreichen. Vor der
Abgabe einer solchen strafbewehrten Unterlassungserklärung
sollte ein Anwalt befragt werden, da die geforderten Unterlassungs-,
Schadensersatz- und Auskunftsansprüche oft zu weit gefasst
sind und der Abgemahnte nach unterschreiben an die Erklärung
in der vorliegenden Form gebunden ist, unabhängig davon, ob
dem Abmahnenden die Rechte ursprünglich zustanden oder nicht.
Sollte der Abgemahnte später gegen die (zu weit gefasste)
Unterlassungserklärung verstoßen, zahlt er
für jeden Fall der schuldhaften Verletzung die vereinbarte
Strafe. In Betracht kommt in dem Fall einer vom Abmahnenden zu weit
formulierten Unterlassungserklärung die Abgabe einer eigenen,
sogenannten modifizierten Unterlassungserklärung, auf die
unter C noch eingegangen wird.
4.
Die Fristsetzung für die Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungserklärung ist notwendig damit dem Abmahnenden die
Glaubhaftmachung der Dringlichkeit gelingt, was im Rahmen einer
einstweilige Verfügung Voraussetzung ist, damit die
Verfügung erlassen werden kann. Fehlt die Glaubhaftmachung der
Dringlichkeit und damit der Verfügungsgrund, muss sich der
Abmahnende auf eine Klage im Hauptsacheverfahren verweisen lassen. Eine
zu kurz bemessene Frist steht der Wirksamkeit der Abmahnung nicht
entgegen, sondern setzt automatisch eine angemessene Frist in Gang. Ob
eine angemessene Frist Stunden, Tagen oder Wochen dauern darf, ist
für den Einzelfall zu entscheiden. Da einige Landgerichte die
Dringlichkeit allerdings verneinen, wenn der
Wettbewerbsverstoß im Zeitpunkt des
Verfügungsantrags über einen Monat andauert, ist dies
bei der Fristsetzung zu berücksichtigen.
5.Die
Androhung gerichtlicher Schritte im Falle des ergebnislosen
Fristablaufes ist notwendig, da die Gerichte bei Fehlen der Drohung
davon ausgehen, dass der Abgemahnte keinen Grund zur Klageerhebung
gegeben hat. Mit gerichtlichen Schritten wird
regelmäßig der Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung gemeint sein, da diese ein hervorragendes
Angriffsmittel ist, weil nach Bejahung des Gerichtes, dass die
rechtlichen Voraussetzungen des Wettbewerbsverstoßes
vorliegen und die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft
gemacht wurden, eine einstweilige Verfügung ohne
Anhörung des Abgemahnten innerhalb von wenigen Tagen erlassen
werden kann. Zudem muss der Antragsteller nicht einmal Gerichtskosten
vorschießen. Der Abgemahnte ist danach darauf angewiesen,
entweder gegen die erlassene Verfügung mit einem Widerspruch
vorzugehen oder aber die einstweilige Verfügung zu akzeptieren und
eine Abschlusserklaerung abzugeben. Sollte dem
Abmahnenden das Risiko zu groß sein, eine einstweilige
Verfügung zu beantragen, weil die Eilbedürftigkeit
evtl. nicht vorliegen könnte, kann er auch den in der Regel
langwierigen Klageweg beschreiten, in welchem es nur um die
Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme geht, nicht aber um
das Bedürfnis, diese möglichst schnell zu unterbinden.
6.
Der Zugang der Abmahnung ist nach allgemeiner Ansicht nicht
erforderlich da die Abmahnung nach der Rechtsprechung eine
Rechtshandlung und keine Willenserklärung ist. Mangelnde
Kenntnisnahme durch den Abgemahnten steht der Wirksamkeit der Abmahnung
nicht entgegen! Beweispflichtig ist der Abmahnende jedoch für
eine ordnungsgemäße Absendung seiner Abmahnung.
Abmahnungen kommen daher oft per Fax obwohl ein sicherer Nachweis des
Zugangs fehlt und es sich letztendlich nur um eine Kopie handelt. Die
Rechtsprechung hält diese Form der Abmahnung im Hinblick auf
die Eilbedürftigkeit einer Abmahnung trotzdem für
ausreichend. Der Abmahnende braucht im späteren Verfahren auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung lediglich die
ordnungsgemäße Absendung des Fax per Sendeprotokoll
glaubhaft zu machen. Das Übertragungsrisiko geht
grundsätzlich zu Lasten des Abgemahnten. Soll die Abmahnung
nicht nur für den Erlass der einstweiligen Verfügung
taugen und über den eigentlichen Inhalt der Abmahnung hinaus
Aufwendungsersatz oder Schadenersatzansprüche für das
Verfassen der Abmahnung geltend gemacht werden, so ist der Abmahnende
für den dann erforderlichen Zugang der Abmahnung
beweispflichtig.
7. Die
Beifügung einer Vollmacht ist bei anwaltlichen
Abmahnungen nach überwiegender Rechtsprechung nicht
erforderlich. Der
Abgemahnte kann zwar den Nachweis einer entsprechenden Vollmacht
verlangen, allerdings wird damit nicht die Wirksamkeit der Abmahnung
berührt oder eine Frist verlängert. Eine
wettbewerbsrechtliche Abmahnung lässt sich nach einem
überwiegenden Teil der Rechtsprechung nicht unter Hinweis
auf § 174 BGB zurückweisen, da keine einseitige
Willenserklärung vorliege, sondern lediglich eine
Rechtshandlung (s.Nr.6). Es sei daher lediglich möglich, die
Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung von dem
Nachweis der ordnungsgemäßen
Bevollmächtigung abhängig zu machen, da die
Aufforderung zur Abgabe dieser Erklärung eine
Willenserklärung sei. Im Hinblick auf die Rechtsanwaltskosten
führte das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 21.11.2006, Az.: I-20 U 22/06 aus, dass
die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ebenso wie die
Mahnung eine
einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung sei, auf
die
§ 174 ZPO entsprechende Anwendung fände. Dieser
Ansicht hat
sich das Landgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 03.12.2008, Az.: 12 O 393/07,
ausdrücklich angeschlossen und bekräftigt, dass eine
von
Rechtsanwälten ausgesprochene Abmahnung nach ihrer
Zurückweisung durch den Abgemahnten entsprechend §
174 Satz 1
BGB unwirksam geworden sei und ein Anspruch auf die Erstattung der
Kosten für die unwirksame Abmahnung nicht bestehe.
8.
Die Kosten der Abmahnung sind regelmäßig die vom
abmahnenden Rechtsanwalt in Rechnung gestellten
Rechtsanwaltsgebühren. Diese richten sich nach dem
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG). Entscheidend für
die Höhe der Gebühren ist der sogenannte Streitwert.
Der Streitwert der in einer Abmahnung angegeben ist, ist lediglich
vorläufig vom Anwalt nach dessen Dafürhalten
bestimmt. Endgültig festgesetzt wird der Streitwert im
Verfügungsverfahren oder Hauptsacheverfahren durch das
Gericht. In Wettbewerbs- und Markenrechtsstreitigkeiten werden die
Streitwerte regelmäßig hoch angesetzt, da das
wirtschaftliche Interesse von Wettbewerbern über jenes von
Privatpersonen deutlich hinausgeht. In der Regel beginnen die
Streitwerte für solche Rechtsangelegenheiten zwischen EUR
25.000,00 und EUR 50.000,00, bei markenrechtlichen
Streitigkeiten ab etwa EUR 50.000,-. Im Streit um eine Domain wird der
Streitwert ab ca. EUR 25.000,00 festgesetzt. Das Landgericht
München hält einen Regelstreitwert von EUR 50.000,-
für angemessen. Sollte es nicht zu einem gerichtlichen
Verfahren und damit zu einer Streitwertfestsetzung kommen, muss evtl.
in einem Prozess um die Höhe des anwaltlichen Honorars
entschieden werden, wie hoch der Streitwert für die Abmahnung
angesetzt werden durfte.
Die Gebühr für eine außergerichtliche
Abmahnung durch einen Rechtsanwalt richtet sich nach dem RVG. Bei dieser Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG Nr. 2300 VV RVG
handelt es sich um eine Rahmengebühr, die zwischen 0,5 bis 2,5 angesetzt werden kann,
wobei eine Gebühr von mehr als 1,3 kann nur gefordert werden kann,
wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Grundsätzlich wird der Anwalt
für die Abmahnung daher eine 1,3
Geschäftsgebühr ansetzen, wenn keine Gründe
für eine Abweichung von der Mittelgebühr nach oben
oder nach unten sprechen. Als Beispiel wird im folgenden eine
Gebührenrechnung für einen Streitwert von EUR
50.000,- aufgeführt.
Wird
eine Abmahnung zusätzlich noch von einem Patentanwalt unterschrieben, wird
unter Umständen eine weiter Geschäftsgebühr
in gleicher Höhe für die Tätigkeit des
Patentanwaltes fällig. Die Kosten müssen
in Markenstreitigkeiten erstattet werden, wenn die
Hinzuziehung von einem Patentanwalt erforderlich war. Dessen
Kosten sind dann notwendige Kosten der Rechtsverfolgung und damit zu
erstatten. Die Rechtsprechung hierzu ist jedoch nicht einheitlich.
Insbesondere wird die Erstattungsfähigkeit für die
Hinzuziehung von einem Patentanwalt für eine
Abmahnung abgelehnt, wenn es sich um
außergerichtliche Kosten handelt und keine schwierigen Fragen
zu beantworten waren. Bei Domainstreitigkeiten kommt eine Erstattung
der Patentsanwaltsgebühren vor allem dann in Betracht, wenn
die Freigabe wegen einer Markenverletzung begehrt wird.
B Die Kostenerstattung einer Abmahnung 1. Die
Erstattung der Kosten einer rechtmäßigen Abmahnung
fallen dem Abgemahnten zur Last. Die Kostentragungspflicht ergibt sich
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowohl aus
Schadensersatzgesichtspunkten als auch aus dem Rechtsinstitut der
Geschäftsführung ohne Auftrag. Da durch die Abmahnung
die weit höheren Kosten eines Gerichtsverfahrens vermieden
würden, sei eine Abmahnung stets im Interesse des Abgemahnten.
Die Kostenerstattung umfasst dann nicht die Kosten des Rechtsanwaltes
des Abmahnenden, wenn der Sachverhalt sehr einfach ist oder ein
Verbraucherschutzverein abgemahnt hat. Bei Letzterem werden
für die Abmahnung notwendige Rechtskenntnisse vorausgesetzt.
Voraussetzung für eine Geschäftsführung ohne
Auftrag ist, dass jemand ein Geschäft für einen
anderen führen will, ohne von ihm beauftragt worden zu sein.
Wenn der Geschäftsführer dabei die Interessen des
Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen
oder mutmaßlichen Willen berücksichtigt, kann er im
Rahmen des § 677 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Im
Wettbewerbsrecht bildet § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG die
Anspruchsgrundlage für die Erstattung einer erforderlichen
Abmahnung.
2.
Die Erstattung der Kosten des zu Unrecht Abgemahnten werden im
gerichtlichen Verfahren nach der Zivilprozessordnung (ZPO) demjenigen
auferlegt, der im Prozess unterliegt. Die Erstattung der
außergerichtlichen Anwaltskosten des Abgemahnten, der die
Abmahnung erfolgreich abgewehrt hat lassen sich nicht aus dem
Zivilprozessrecht ableiten. Eine Kostenerstattung richtet sich nach den
Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Die
Rechtsprechung nimmt an, dass eine Kostenerstattung des zu Unrecht
Abgemahnten erfolgen kann, wenn ein Schadensersatzanspruch zu seinen
Gunsten wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und
ausgeübten Gewerbebetrieb des Abgemahnten in Betracht kommt
(§ 823 Abs. 1 BGB) oder eine vorsätzliche
sittenwidrige Schädigung des Abgemahnten Zweck der Abmahnung
war (§ 826 BGB). Als mögliche Anspruchsgrundlagen
kommen außerdem § 1 UWG bei einer
sittenwidrigen Abmahnung im Wettbewerbsverhältnis
oder § 823 Abs. 2 BGB in Betracht, wenn mit der Abmahnung ein
Betrug oder eine Nötigung begangen wurde. Überwiegend
wird allerdings auch bei der zu Unrecht erfolgten Abmahnung ein
Kostenerstattungsanspruch aus dem Rechtsinstitut der
Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht. § 678
BGB bestimmt nämlich folgendes: "Steht die Übernahme
der Geschäftsführung mit dem wirklichen oder dem
mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn in
Widerspruch und musste der Geschäftsführer dies
erkennen, so ist er dem Geschäftsherrn zum Ersatze des aus der
Geschäftsführung entstehenden Schadens auch dann
verpflichtet, wenn ihm ein sonstiges Verschulden nicht zur Last
fällt." Entscheidend ist das "Erkennenmüssen" sodass
eine Verpflichtung zur Kostenerstattung entfällt, wo die
Rechtslage lediglich fahrlässig falsch beurteilt wird. Ein
Kostenerstattungsanspruch besteht im Ergebnis für den zu
Unrecht Abgemahnten immer dann, wenn die Abmahnung offensichtlich
willkürlich und damit missbräuchlich ist.
C Die Reaktion auf eine Abmahnung
Wegen der drohenden Kosten sollte eine Abmahnung immer beachtet werden,
auch wenn man den Forderungen in der Abmahnung nicht nachkommen will.
Da nach Ablauf der gesetzten Frist wie oben beschrieben eine
einstweilige Verfügung droht, die meistens ohne
mündliche Verhandlung und damit ohne
Verteidigungsmöglichkeit des Abgemahnten erlassen wird,
sollten weitere Schritte genau überlegt werden.
1.
Die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung und die
geforderten Kosten zu übernehmen ist die einfachste Variante.
Diese bietet sich nur an, wenn ein Rechtsverstoß auch
für einen juristischen Laien klar erkennbar ist, sich die
Unterlassungserklärung auf das Notwendigste
beschränkt und die Kostenforderung einen erträglichen
Rahmen hat. Folgekosten für ein Gerichtsverfahren sind somit
ausgeschlossen.
Wird die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben aber die Kosten nicht übernommen, ist zunächst die Gefahr einer einstweilige Verfügung oder Klage wegen des abgemahnten Rechtsverstoßes gebannt. Dieser Schritt bietet sich an, wenn der Abgemahnte den in der Abmahnung geäußerten Vorwurf nicht für zutreffend hält, aber das Risiko einer teuren Auseinandersetzung über den Rechtsverstoß selbst scheut. Dann verbleibt nur noch das Risiko, wegen der Erstattung für die Kosten der Abmahnung verklagt zu werden. In einem solchen Prozess befindet sich der Abgemahnte in eine wesentlich günstigeren Position als in einem einstweiligen Verfügungsverfahren oder dem Hauptsacheprozess. Der Streitwert bemisst sich nur nach den geltend gemachten Kosten für die Abmahnung und ist damit wesentlich niedriger als der ursprüngliche Wettbewerbsstreitwert. Entsprechend niedriger sind die damit verbundenen Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Während gerade bei Rechtsverstößen im Internet oft der sogenannte fliegende Gerichtsstand gilt und sich der Verfügungskläger das Gericht aussuchen kann, weil der vorgeworfene Rechtsverstoß durch das Internet überall erfolgen kann, muss der Kostenerstattungsanspruch beim Amtsgericht am Wohnort des Abgemahnten geltend gemacht werden. Streitfrage im Prozess um die Kostenerstattung ist auch die Rechtmäßigkeit der Abmahnung, da andernfalls keine Pflicht zur Erstattung der Kosten der Abmahnung bestehen würde. Der ganz entscheidende Nachteil dieser Vorgehensweise ist natürlich die auch dann bestehende Verpflichtung, diesen Verstoß nicht mehr zu begehen, also evtl. für immer auf den Gebrauch einer Domain verzichten oder gar diese herausgeben zu müssen. 2. Die
Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung wird eine
Übernahme der Kosten für die Abmahnung
regelmäßig nicht beinhalten, weil die Abmahnung nur
zum Teil zutreffend gewesen sein kann und somit in dieser Form nicht im
Interesse des Abgemahnten (Geschäftsherrn) sein wird.
Schließlich setzt sich der Abgemahnte mit der Abgabe einer
modifizierten, nach seinen Vorstellungen veränderten
Unterlassungserklärung auch dem Risiko eines Prozesses aus,
sofern dem Abmahnenden die Abgabe einer modifizierten
Unterlassungserklärung nicht ausreichend ist. Je nachdem wie
weit der Abgemahnte auf die Vorstellungen des Abmahnenden bei Abgabe
seiner Erklärung eingeht, mindert er das Prozessrisiko. Auch
die Übernahme eines Teiles der Kosten für die
Abmahnung mag zu einer Risikominimierung beitragen, allerdings liegt
dann schon der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs
mit der Gegenseite näher, die dann einen Verzicht auf
gerichtliche Schritte erklären sollte.
Bei der Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung sind folgende Aspekte zu beachten: Zunächst kann eine zu hohe Vertragsstrafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt werden. Die Unterlassungserklärung muss allerdings die Wiederholungsgefahr entfallen lassen. Dafür muss die Vertragsstrafe immer noch so hoch bemessen werden, dass sie die Funktion erfüllt, einen neuen Wettbewerbsverstoß zu verhindern. Durch die im Falle eines erneuten Verstoßes zu zahlende Vertragsstrafe darf sich letztlich der Verstoß nicht mehr lohnen, sodass die Gefahr einer Wiederholung im Ergebnis gebannt ist. Begünstigter muss dabei immer der Abmahnende bleiben. Eine übermäßige Einschränkung des Abgemahnten kann dadurch begegnet werden, dass die Verletzungshandlung genauer beschrieben oder enger gefasst wird. Dabei ist allerdings die Forderung der Rechtsprechung zu beachten, dass sich die Unterwerfungserklärung auf alle "maßgeblichen charakteristischen Merkmale" der Verletzungshandlung erstrecken muss. Das Anerkenntnis der in der Abmahnung geltend gemachten Schadenersatzforderung, die Anerkennung einer Rechtspflicht und die Übernahme der Kosten für die Abmahnung können bei einer modifizierten Unterlassungserklärung entfallen. Die Erklärung wird nicht unwirksam, auch wenn die mit der Abmahnung geltend gemachten Forderungen zu Recht erhoben wurden. Auch in diesem Fall muss der Abmahnende die Kosten für die Abmahnung einklagen. 3.
Die Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungserklärung ist
sorgfältig zu prüfen, denn dann muss mit dem Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit allen damit
zusammenhängenden Konsequenzen gerechnet werden. Um den Erlass
einer einstweiligen Verfügung jedenfalls ohne
mündliche Verhandlung zu verhindern, kann schon vor dem
Eingang des Antrags eine sogenannte Schutzschrift eingereicht werden,
in welcher das bevorstehende Prozessverhältnis
möglichst genau beschrieben werden und sämtliche
Verteidigungsmittel vorgebracht werden sollten. Da bei einem
Rechtsverstoß im Internet der Gerichtsstand der unerlaubten
Handlung überall sein kann, ist die Einreichung der
Schutzschrift beim "zuständigen" Gericht schwierig. Da der
Streitwert in derartigen Fällen immer über EUR 5.000,- liegen dürfte, ist dann die Zuständigkeit der
Landgerichte gegeben und damit wegen des dort herrschenden
Anwaltszwangs immer ein Rechtsanwalt zu beauftragen.
4.
Der Hinweis auf eine anderweitig erfolgte Abmahnung wegen des gleichen
Vorwurfes kommt als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn eine
entsprechende Unterlassungserklärung bereits abgegeben wurde.
Dieser Mitteilung sind die Abmahnung und die abgegebene strafbewehrte
Unterlassungserklärung in Kopie beizufügen. Eine
vorgetäuschte Abmahnung nebst Unterlassungserklärung
können dagegen den Tatbestand des Betrugs erfüllen.
Die Kosten für die neuen Abmahnung sind zu ersetzen, wenn der
Abmahnende von der bereits abgegebenen Unterlassungserklärung
keine Kenntnis hatte.
5.
Die negative Feststellungsklage kann der Abgemahnte erheben, um selbst
die Initiative zu ergreifen und so eine gerichtliche Klärung
über die Rechtmäßigkeit der Abmahnung
herbeizuführen. Mit dieser Klageart kann das Nichtvorliegen
eines bestimmten Rechtsverhältnisses festgestellt werden.
Vorausgesetzt wird dabei das sogenannte
Feststellungsinteresse des Abgemahnten im Sinne des § 256 der
Zivilprozessordnung (ZPO). Dieses Erfordernis wird
regelmäßig vorliegen, drohen dem Abgemahnten doch
bei einem Abwarten erhebliche Rechtsnachteile. Um Kostennachteile im
gerichtlichen Verfahren zu verhindern, sollte der Abmahnende vor
Klageerhebung auf eventuelle Irrtümer seinerseits hingewiesen
und gegebenenfalls unter Fristsetzung aufgefordert werden, von den in
der Abmahnung geäußerten Vorwürfen
abzurücken. Wenn der rechtswidrig Abmahnende seinen Fehler
erst nach Erhebung der negativen Feststellungsklage einsieht und dann
von seinem falschen Anspruch abrückt, werden ihm die Kosten
des Verfahrens per Beschluss auferlegt. Die Erhebung
der negativen Feststellungsklage schützt allerdings nicht vor
einem gerichtlichen Vorgehen des Abmahnenden, wird in der Regel jedoch
geeignet sein, diesen zum Abwarten der Entscheidung im
Feststellungsverfahren zu veranlassen. Wenn verschiedene Gerichte
bekanntermassen zu bestimmten Rechtsfragen unterschiedlich urteilen,
kann es zu einem regelrechten Wettlauf zwischen dem Gericht der
anhängigen Leistungsklage und dem Gericht der negativen
Feststellungsklage kommen, was sich plastisch aus einem Urteil des Landgerichts
Düsseldorf ablesen läßt. Da aber jedes
Rechtsverhältnis feine Unterschiede aufweist, muss eine
Reaktion in jedem Einzelfall sorgsam abgewogen werden.
Rechtsanwalt Ralf Möbius LL.M., Hannover Fachanwalt IT-Recht [ Willkommen – Arbeitsrecht | Strafrecht | Straßenverkehrsrecht | Wohnungseigentumsrecht – Kontakt ] |
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