Einstweilige Verfügung

1. Einführung
   Einem gerichtlichen Verfahren sollen nach den einschlägigen Vorschriften im Wettbewerbsrecht, Urheberrecht wie auch Markenrecht eine Abmahnung mit der Aufforderung, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben, vorangehen. Diese Vorschriften, die in der Regel wegen der inhaltlichen überschneidung auch im IT-Recht Anwendung finden, dienen der Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens und damit der Entlastung der Gerichte, sind aber als „Soll-Vorschriften“ nicht bindend, können aber auf die Kosten des Verfahrens erheblichen Einfluss haben. Eine Abmahnung wird in der Regel von einem Rechtsanwalt oder Patentanwalt einem vermeintlichen Rechtsverletzer gegenüber ausgesprochen.
   
   Die Abmahnung begründet üblicherweise eine Kostentragungspflicht für den Abgemahnten, sofern sie gerechtfertigt ist. Diese wird von der Rechtsprechung meist unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) begründet. Dadurch, dass der Abmahner den Verletzer auf bestehende Rechte hinweist, die er nach dem Gesetz verpflichtet ist zu achten, nimmt er eigentlich dessen Geschäfte wahr und erspart ihm damit einen teuren Rechtsstreit. Dafür kann der Geschäftsführer (Abmahner) vom Geschäftsherrn (Abgemahnten) nach § 683 BGB den Ersatz seiner Aufwendungen, nämlich seiner eigenen Anwaltskosten, verlangen.
   
   Wird jedoch – zum Beispiel aus taktischen Gründen – keine oder nur eine unzureichende Unterlassungserklärung abgegeben, hat der Abmahner die Möglichkeit, eine sogenannte „einstweilige Verfügung“ zu beantragen.
   
   Bei dieser handelt es sich um ein gerichtliches Eilverfahren. Die einstweilige Verfügung dient nicht der endgültigen Befriedigung, sondern nur der Sicherung bis zum vollstreckbaren Titel durch ein Endurteil und ist deswegen vor dem Hauptprozess möglich. Das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz ist als eigene Verfahrensart neben dem Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren eingeordnet. Es dient der einstweiligen Sicherung gefährdeter Rechte (Rechtsverhältnisse) durch Arrest (Sicherung des Zugriffs) oder die einstweilige Verfügung (Beispiel: Unterlassen einer Behauptung) aufgrund bloßer Behauptung und ohne endgültige Feststellung des sicherungsbedürftigen Rechtes.
   
   Entschieden wird durch das Amtsgericht oder Landgericht entweder durch einen Beschluss ohne mündliche Verhandlung oder durch Urteil mit mündlicher Verhandlung. Hier ein Beispiel für eine einstweilige Verfügung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung durch das Amtsgericht Nienburg und hier ein Beispiel für eine einstweilige Verfügung durch ein Urteil nach mündlicher Verhandlung durch das Landgericht Hannover. Eine mündliche Verhandlung oder eine Anhörung des Abgemahnten findet in der Regel nicht statt, wird aber bisweilen vom Gericht kurzfristig anberaumt, wenn es Klärungsbedarf sieht und die mündliche Verhandlung insoweit für nützlich hält.
   
   Um eine einstweilige Verfügung zu beantragen, bedarf es im allgemeinen besonderer Kenntnisse, über die nicht unbedingt jeder Anwalt gleichermassen verfügt. Während bei Zahlungsansprüchen und Verkehrsunfällen kaum einstweilige Verfügungen beantragt werden, kommt dies im Äußerungsrecht relativ häufig vor. Keiner möchte mit der Entfernung einer Beleidigung auf Facebook ein langwieriges Hauptsacheverfahren abwarten, in welchem die beanstandete Beleidigung über Monate wenn nicht Jahre im Internet zu lesen ist. Eine einstweilige Verfügung kann insoweit wesentlich schneller Abhilfe bringen. Bisweilen dauert es nur wenige Tage, bis man einen entsprechenden Beschluss in den Händen hält. Weil aber nicht jeder Rechtsanwalt gleich gut qualifiziert ist, sollte man bei der Mandatierung einen Anwalt beauftragen, der über nachweisliche Kenntnisse im Eilrechtsschutz verfügt, wie etwa einen Fachanwalt für IT-Recht. Sonst kann es zu kleinen Katastrophen kommen, wie folgendes Urteil des Amtsgerichts Bremerhaven belegt. Hier war ein Anwalt nicht einmal fähig, das Rechtsschutzziel der eigenen Mandantin eindeutig zu formulieren, so dass das Gericht eine beantragte einstweilige Verfügung natürlich nicht erlassen konnte. Der Antrag war dermassen ungenau und unverständlich formuliert, dass das Gericht nicht recht wußte, was überhaupt gewollt war. Da der Rechtsanwalt der Antragstellerin auf den eindeutigen Hinweis des Gerichts nicht einmal reagierte und sich nicht die Zeit nahm, den Antrag zu verbessern, musste der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werden und die Antragstellerin musste sämtliche Prozesskosten tragen.
   
   Durch die starke Verbreitung des sozialen Netzwerks Facebook kommt es immer häufiger zu Beleidigungen, Lügen oder unerlaubten Veröffentlichungen von Fotos, bei denen der Verletzte mit der Löschung der Beleidigung, der Lüge oder des Fotos nicht so lange warten möchte, bis ein Urteil in einem normalen Zivilprozess gesprochen wird. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verspricht insoweit schnelle Abhilfe. Mit einer einstweiligen Verfügung kann es gelingen, Beleidigungen innerhalb von zwei Wochen aus Facebook zu entfernen, sofern der Verantwortliche sich weigert, die Rechtsverletzungen zu beseitigen. Hier ein Beispiel für die Entfernung einer Beleidigung auf Facebook durch die Inanspruchnahme des Amtsgerichts Nienburg, ein anderes Beispiel kann hier für die Entfernung einer Lüge auf Facebook mit Hilfe des Landgerichts Hamburg eingesehen werden. Ein Kinderbild auf Facebook zu entfernen gelang mit Hilfe des Amtsgerichts Bremerhaven.
   
   Sollte sich ein Antragsgegner oder Verfügungsbeklagter nicht an die einstweilige Verfügung halten, wird bei Gericht ein Antrag auf Ordnungsgeld gestellt, um die Einhaltung der einstweiligen Verfügung zu erzwingen. Bei mehrfachen Weigerungen kann auch Ordnungshaft ausgesprochen werden. Einen solchen Ordnungsgeldbeschluss kann man sich, angeordnet durch das Amtsgericht Nienburg, hier ansehen.
   
   Die einstweilige Verfügung wird in der Regel durch den Gerichtsvollzieher im Parteibetrieb zugestellt und ist zum Zeitpunkt der Zustellung sofort wirksam. Gegen die einstweilige Verfügung kann ein Rechtsmittel eingelegt werden. Dies ist unter anderem der „Widerspruch“. Dieser hat zur Folge, dass über den Inhalt der einstweiligen Verfügung in einer mündlichen Verhandlung entschieden wird. Für den Fall, dass gegen die einstweilige Verfügung eines Gegners kein Widerspruch eingelegt werden soll, muss zur Vermeidung weiterer Kosten auf die einstweilige Verfügung reagiert werden.
   
   Da viele Ansprüche innerhalb kurzer Zeit verjähren, muss möglichst zeitnah gegenüber dem Antragsteller erklärt werden, ob die einstweilige Verfügung als endgültig und rechtsverbindlich anerkannt wird. Erfolgt eine derartige Erklärung seitens des Antragsgegners nicht, kann der Antragsteller diesen zur Abgabe einer Abschlusserklärung auffordern. Mit dieser Aufforderung sind allerdings erhebliche Zusatzkosten verbunden, die durch die zeitnahe Abgabe einer Abschlusserklärung ohne Aufforderung durch die Gegenseite vermieden werden können.
2. Die einstweilige Verfügung im rechtlichen Kontext
   Die einstweilige Verfügung ist eines der Instrumente des vorläufigen Rechtsschutzes im Zivilprozess. Der vorläufige Rechtsschutz bietet die Möglichkeit, subjektive Rechte bereits vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu schützen. Die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens kann unter Umständen wirksamen Rechtsschutz nämlich nicht gewährleisten. Dies kann der Fall sein, wenn z.B. wegen der Dauer des Verfahrens zu befürchten ist, dass bis zur Entscheidung in der Hauptsache das streitige Recht endgültig verkürzt wird oder die Rechtsverletzung fortgesetzt wird. Ein Urteil ist bei normalem Verfahrensgang nämlich frühestens in ein paar Monaten, nicht selten erst nach Jahren zu erwarten.
   
   Neben der einstweiligen Verfügung gibt es den Arrest (§§ 916 ff. ZPO) und die einstweilige Anordnung. Der Arrest dient der Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung oder eines Anspruchs, der in eine solche übergehen kann. Die einstweilige Anordnung ist eine spezielle Form des vorläufigen Rechtsschutzes, die das Gesetz in verschiedenen Arten und Phasen des Verfahrens vorsieht, insbesondere im Familienrecht. Die einstweilige Verfügung dient dagegen der Sicherung eines Individualanspruchs auf gegenständliche Leistung oder des Rechtsfriedens, ausnahmsweise auch der vorläufigen Befriedigung eines Anspruchs.
   1. Die einstweilige Verfügung ist in den §§ 935 - 945 ZPO geregelt und dient
      • der Sicherung der Zwangsvollstreckung aufgrund eines Anspruches, der keine Geldforderung beinhaltet, oder bei Gefahr der wesentlichen Vereitelung oder Erschwerung dieses Anspruches dessen Durchsetzung
      • der vorläufigen Regelung eines Zustandes, die zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt notwendig ist (z. B. bei Sperrung einer Domain oder Telefonanschlusses etc.),
      • der vorläufigen Befriedigung (beschränkt auf Mindestbeträge für einen bestimmten Zeitraum), wenn der Antragsteller auf die Bezüge dringend angewiesen ist (z. B. Unterhalt, Unfallrente)
      Vorläufig meint hier bis zur Klärung durch die Hauptsache, also durch das Klageverfahren.
   2. Zulässigkeit und Begründetheit der einstweiligen Verfügung
      Wie bei jedem Verfahren hängt auch die einstweilige Verfügung von den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen ab. Sie unterscheidet sich insofern nicht von der normalen Klage.
      1. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind dabei insbesondere die örtliche und instanzielle Zuständigkeit sowie ein statthaftes Antragsziel. Letzteres erfordert, das sich die beantragte einstweilige Verfügung auf einen Anspruch beziehen muss, der auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann. Unstatthaft wäre es insoweit zum Beispiel, die Zahlung einer Geldsumme im Wege der einstweiligen Verfügung oder die Löschung einer Webseite wegen rechtswidriger Inhalte per einstweiliger Verfügung zu verlangen, weil letzterer Anspruch nur im Hauptsachverfahren, also durch eine gewöhnliche Klage, erreicht werden kann.
      2. Die einstweilige Verfügung ist begründet, wenn neben Aktiv- und Passivlegitimation
         1. ein Verfügungsanspruch vorliegt. Es muss ein Anspruch des Antragstellers gegen den Schuldner bestehen. Dessen Sicherung muss der Antragsteller begehren. Der Verfügungsanspruch kann grundsätzlich nur ein Anspruch sein, der einer vorläufigen Regelung oder Befriedigung zugänglich ist.
            Folgende Ansprüche sind denkbar:
            • Unterlassungsanspruch
            • Beseitigungs- und Widerrufsanspruch, soweit damit keine endgültigen, nicht revidierbaren Verhältnisse geschaffen werden (z. B. Firmenlöschung, Vernichtung von Werbematerial)
            • Auskunftsanspruch, kraft gesetzlicher Regelung auf Grund des Produktpirateriegesetzes (z. B. § 19 III MarkenG, § 14 a III GeschmMG, § 101 a III UrhG, § 140 b III PatG, § 24 b III GebrMG) bei offensichtlicher Rechtsverletzung, ansonsten nur, wenn existenzielle Gläubigerinteressen berührt sind.
            Folgende Ansprüche schließen eine einstweilige Verfügung aus:
            • Ansprüche auf Abgabe einer Willenserklärung
            • Feststellungsansprüche
            • Ansprüche auf Schadensersatz in Geld
         2. ein Verfügungsgrund vorliegt. Ein Verfügungsgrund besteht, wenn der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung einer Gefährdung der Gläubigerinteressen notwendig ist. Diese ist notwendig, wenn Dringlichkeit besteht, also Umstände vorliegen, die nach dem objektiven Urteil eines vernünftigen Menschen befürchten lassen, dass die Verwirklichung des Individualanspruchs durch eine bevorstehende Veränderung des bestehenden Zustandes gefährdet ist.
         3. ein ordnungsgemäßer Verfügungsantrag gem. §§ 936, 920 ZPO vorliegt. Im Verfügungsantrag (auch Verfügungsgesuch genannt) müssen Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund grundsätzlich glaubhaft gemacht werden. Im Wettbewerbsrecht und analog Markenrecht wird die Dringlichkeit dagegen grundsätzlich vermutet. Der Antrag kann gem. §§ 920 Abs. 3, 78 Absatz 3 ZPO entweder schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Zuständig ist gem. §§ 937, 943, 802 ZPO grundsätzlich das Gericht der Hauptsache, in Ausnahmefällen gem. § 942 ZPO das Gericht der belegenen Sache. Bei Rechtsverletzungen über das Internet ist dies insofern jedes Gericht, in dessen Bezirk sich die Rechtsverletzung ausgewirken kann (streitig), § 32 ZPO.
   3. Rechtsfolgen der einstweiligen Verfügung
      Gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO müssen einstweilige Verfügungen binnen eines Monats vollzogen werden. Bei Unterlassungsverfügungen geschieht dies regelmäßig durch Zustellung der einstweiligen Verfügung mittels eines Gerichtsvollziehers im Parteibetrieb.
      
      Zu unterscheiden ist insoweit zwischen Beschluss- und Urteilsverfügung:
      1. Im Falle der Beschlussverfügung beginnt die genannte Monatsfrist mit Zustellung des Beschlusses an den Gläubiger. Gem. § 922 Abs.2 ZPO erfolgt die Zustellung an den Schuldner nicht durch das Gericht, sondern ist Aufgabe des Gläubigers. Mit der Zustellung im Parteibetrieb wird die Beschlussverfügung wirksam und zugleich gemäß § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen.
      2. Im Falle der Urteilsverfügung beginnt die Monatsfrist gem. § 929 Abs. 2 ZPO mit der Verkündung des Urteils. Die Zustellung des schriftlichen Urteils erfolgt an beide Parteien von Amts wegen, stellt hier aber keine Vollziehung im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO dar. Erforderlich ist daher eine nochmalige Zustellung des Urteils durch den Gläubiger an den Schuldner im Parteibetrieb. Falls das Urteil nach dessen Verkündung nicht sogleich schriftlich vorliegt, sollte der Gläubiger sich umgehend eine abgekürzte Ausfertigung erteilen lassen, die er dem Schuldner innerhalb der Monatsfrist zustellen kann. Allerdings ist das Urteil hier auch ohne die vom Gläubiger veranlasste Zustellung mit Verkündung wirksam und ist vom Schuldner ab diesem Zeitpunkt zu beachten.
         
         Verstöße des Schuldners gegen die Unterlassungsverfügung können mit Ordnungsgeld bis 250.000,00 € oder Ordnungshaft bis zu 2 Jahren geahndet werden. Gem. §§ 890, 891 ZPO sind diese Ordnungsmittel vorher anzudrohen und können nur nach Durchführung eines neuen Verfahrens verhängt werden. Die Wahl und Schwere des Ordnungsmittels liegt im Ermessen des erkennenden Gerichts und ist stets eine Frage des Einzelfalls.
3. Die einstweilige Verfügung in der Praxis
   Aufgrund der lediglich vorläufigen Regelung durch die einstweilige Verfügung ergeben sich unter dem Gesichtspunkt eines möglichst effektiven (=schnellen) Rechtsschutzes einige Besonderheiten für dieses Verfahren:
   1. Keine vorherige Anhörung des Antragsgegners/Schutzschrift
      Der Antragssteller bestimmt das Verfahren durch das Einreichen des Antrages maßgeblich. Die meisten einstweiligen Verfügungen ergehen durch die Gerichte ohne mündliche Verhandlung innerhalb von wenigen Tagen. In diesen Fällen erfährt der Antragsgegner regelmäßig nichts von einem Antrag. Er hat damit keine Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern. Dieser – an sich bedenkliche – Nachteil wird durch die gesetzliche Regelung zugunsten des Anspruch des Antragstellers auf Gewährung effektiven d.h. schnellen Rechtsschutzes in Kauf genommen. Ist jedoch der Erlass einer einstweiligen Verfügung zu befürchten, so kann der Antragsgegner vorab seinen Standpunkt dem Gericht bereits frühzeitig zu Gehör bringen, indem er eine Schutzschrift bei den als zuständig in Frage kommenden Gerichten hinterlegt. Die Schutzschrift dient der Erläuterung der eigenen Sichtweise gegenüber dem Gericht und soll so die Entscheidung beeinflussen. Sie ist nicht in der ZPO geregelt, sondern als Rechtsinstitut mehr oder weniger anerkannt. Zumindest im Wettbewerbsrecht kann davon ausgegangen werden, dass eine bei Gericht hinterlegte Schutzschrift beachtet wird. Die Schutzschrift muss die Parteien genau bezeichnen. Sie hat den Tenor, dass man vom Gegner abgemahnt wurde, sich jedoch aus bestimmten, näher auszuführenden Gründen der Abmahnung nicht unterworfen hat. Dem Gericht müssen zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Rechtsansichten einer späteren Erwiderung im Verfahren vorgetragen werden. Schon aus Gründen der Entlastung der Gerichte, sollte eine Schutzschrift sehr knapp gehalten bleiben und sich vor allem gegen die Eilbedürftigkeit richten. Fehlt eine Eilbedürftigkeit, wird keine einstweilige Verfügung erlassen. Ist die Eilbedürftigkeit nicht besonders hoch, wird das Gericht die einstweilige Verfügung nicht ohne vorherige mündliche Verhandlung erlassen.
   2. Glaubhaftmachung statt Beweis
      Die Gewährung schnellen Rechtsschutzes läßt keine langwierigen Beweisaufnahmen zu. Diejenigen Tatsachen, die den Anspruch begründen, müssen daher vorläufig nur glaubhaft gemacht werden. Dies bedeutet, dass für die vorgetragenen Tatsachen ein geringerer Grad an Wahrscheinlichkeit, als ein Beweis erfordert, für die Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags ausreichend ist. Die Mittel zu Glaubhaftmachung sind die Vorlage von Urkunden und die Versicherung an Eides statt. Daneben kommt die Vorlage von Kopien, Parteigutachten, etc. in Betracht. In einem späteren Hauptsacheverfahren, der Klage, müssen die glaubhaft gemachten streitigen Tatsachen bewiesen werden.
   3. Eilbedürftigkeit des Antrags
      Als Rechtfertigung für die Möglichkeit des Antragsstellers, mit der einstweiligen Verfügung innerhalb von wenigen Tagen einen Titel mit lediglicher Glaubhaftmachung des Anspruchs erlangen zu können, muss die Sache dies erfordern. Eine Dringlichkeit der Sache muss daher vorliegen.
   4. Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache
      Aufgrund der Einordnung der einstweiligen Verfügung als vorläufiger Rechtsschutz darf die Hauptsache nicht vorweggenommen werden. Würde beispielsweise die Löschung einer Internet-Domain gegenüber der DENIC per einstweiliger Verfügung beantragt, so wäre dies eine endgültige Entscheidung, die dem eigentlichen Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Ein solches endgültiges Anliegen kann daher grundsätzlich nicht mit der einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden. Ausnahme: Um effektiven Rechtsschutzes zu gewähren, muss eine endgültige Entscheidung bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren ergehen.
   5. Verfügungsbeschluss des Gerichts
      Die Entscheidung des Gerichts ergeht in der Praxis meist als Beschluss. Untersagt wird z.B. eine konkrete Verletzungshandlung unter Androhung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft.
   6. Kosten
      Bei einer erfolgreichen einstweiligen Verfügung hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten richten sich nach dem Streitwert.
   7. Rechtsmittel und weitere Reaktionsmöglichkeiten.
      Häufig erfolgt die Zustellung einer einstweiligen Verfügung für den Antragsgegner überraschend. Zu bedenken ist, dass mit der Zustellung die einstweilige Verfügung regelmäßig vollzogen ist und daher befolgt werden muss. Bei Nichtbefolgung droht die Festsetzung von Ordnungsgeld.
      1. Reaktionsmöglichkeiten des Antragsgegners
         
         1. Abschlusserklärung
            Hat ein Antragsteller eine einstweilige Verfügung erlangt, so hat er damit zwar einen materiell rechtskräftigen, hinsichtlich der Hauptsache aber nur einen vorläufigen Titel. Um die einstweilige Verfügung ebenso effektiv und dauerhaft werden zu lassen wie einen Hauptsachetitel, hat die Praxis die sog. Abschlusserklärung des Schuldners entwickelt. Darin erkennt der Adressat der einstweiligen Verfügung die durch die Verfügung ergangene Regelung als endgültige Regelung des Rechtsstreits an und verzichtet gleichzeitig auf die Rechte aus §§ 924, 926 und 927 ZPO. Hierdurch entfällt das Rechtsschutzinteresse für eine Klage in der Hauptsache, so dass das oft kostspielige Hauptsacheverfahren vermieden werden kann.
         2. Abschlussschreiben
            Der Abschlusserklärung geht regelmäßig ein sog. Abschlussschreiben des Gläubigers voraus. Darin wird der Schuldner – sinnvollerweise schriftlich – aufgefordert, innerhalb einer bestimmten Frist eine – zweckmäßigerweise vorformulierte – Abschlusserklärung abzugeben. Die Frist muss angemessen sein. Dem Schuldner sollten mindestens vier Wochen ab Zustellung der einstweiligen Verfügung und mindestens zwei Wochen ab Zugang des Abschlussschreibens zugebilligt werden. Darüber hinaus muss das Schreiben die Androhung der Hauptsacheklage für den Fall der Fristversäumung enthalten. Wird das Abschlussschreiben durch einen Rechtsanwalt verfasst, entstehen neue Kosten, die der Schuldner im Rahmen eines Kostenerstattungsanspruchs nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Schadensersatzgesichtspunkten zu erstatten hat. Ein solcher Kostenerstattungsanspruch besteht jedoch nur, wenn der Antragsgegner nach Ablauf einer Wartefrist zur Abgabe der Abschlusserklärung aufgefordert wurde. Die Wartefrist muss ausreichend bemessen sein, um dem Schuldner zunächst Gelegenheit zu geben, von sich aus die Abschlusserklärung abzugeben. Die Rechtsprechung geht von einem Zeitraum von zwei Wochen bis zu einem Monat aus.
      2. Der Antragsgegner kann gegen die einstweilige Verfügung folgendermaßen vorgehen:
         
         1. Widerspruch gem. § 924 ZPO
            Ist die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung ergangen, kann Widerspruch gem. §§ 936, 924 Abs.1 ZPO eingelegt werden. Der Widerspruch ist nicht fristgebunden. Wird er erst nach vielen Monaten eingelegt, kann ihm aber der Verwirkungseinwand entgegen gehalten werden. Der Widerspruch führt gem. §§ 936, 925 ZPO notwendig zur mündlichen Verhandlung über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung, über die durch Endurteil entschieden wird. Wird die einstweilige Verfügung aufgehoben, so tritt sie sogleich außer Kraft. Wird das Urteil in der Berufungsinstanz wieder aufgehoben, so muss das Berufungsgericht die einstweilige Verfügung erneut erlassen. Gem. §§ 936, 924 III 1 ZPO hat der Widerspruch – im Gegensatz zum Beispiel zum öffentlichen Recht – keine aufschiebende Wirkung. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung wird damit durch den Widerspruch nicht gehemmt. Auf Antrag kann das Gericht aber gem. §§ 936, 924 Abs.3 S.2, 707 ZPO die Zwangsvollstreckung einstellen, bis über den Widerspruch entschieden ist. Dies kommt nur ausnahmsweise in Betracht, beispielsweise dann, wenn das Gericht den Widerspruch für offensichtlich begründet hält. Zuständig ist das Gericht, das bereits die einstweilige Verfügung erlassen hat. Eine höhere Instanz wird mit dem Widerspruch nicht erreicht. Solange nicht der gegnerische Tatsachenvortrag angegriffen werden kann, ist kaum davon auszugehen, dass eine andere Entscheidung ergeht, da die Rechtsfragen bereits bei Erlass der einstweiligen Verfügung durch das gleiche Gericht geklärt wurden.
            Der Widerspruch ist insbesondere dann sinnvoll, wenn die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ausgesetzt oder praktische Erwägungen dies nahe legen (z.B. soll eine Aufbrauchfrist für Werbematerialien erreicht werden), wenn später Berufung eingelegt und damit ein höheres Gericht angesprochen werden soll oder wenn die Kostenlast aufgrund einer fehlenden Abmahnung ungerechtfertigt erscheint. Der Widerspruch kann auch auf die Kostenentscheidung beschränkt werden.
         2. Für den Fall, dass der Antragsgegner sich nur gegen die Kostenfolge der einstweiligen Verfügung zur Wehr setzen will, weil er die Verfügung in der Sache für berechtigt hält, die regelmäßig erforderliche außergerichtliche Abmahnung jedoch unterblieben ist, ergeben sich folgende Möglichkeiten:
            • Der Antragsgegner kann vor oder gleichzeitig mit dem (Voll-) Widerspruch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Deren Folge ist, dass die Hauptsache für erledigt zu erklären ist und die Kosten nach §§ 91a, 93 ZPO dem Antragsteller aufzuerlegen sind.
            • Der Antragsgegner kann seinen Widerspruch von Anfang an auf die Kosten beschränken, der sog. Kostenwiderspruch. Damit erkennt der Antragsgegner den Verfügungsanspruch konkludent an und verzichtet konkludent auf die Einlegung eines Vollwiderspruchs. über den Kostenwiderspruch wird gem. §§ 936, 925 I ZPO durch Endurteil entschieden.
         3. Berufung
            Wenn die einstweilige Verfügung nach mündlicher Verhandlung durch Endurteil erlassen oder nach eingelegtem Widerspruch bestätigt wurde, ist grundsätzlich Berufung nach § 511 ZPO statthaft. Dies kann dann der Fall sein, wenn das Gericht an den Ausführungen des Antragstellers Zweifel hat oder die Wirkung der beantragten einstweiligen Verfügung so schwerwiegend ist (Stilllegung einer Produktion, Verbot einer Werbekampagne), dass das Gericht einen solchen schweren Eingriff in die unternehmerische Freiheit nicht ohne vorherige Anhörung des Gegners erlassen will. In solchen Fällen wird das Gericht die einstweilige Verfügung nicht durch Beschluss, sondern gleich durch Urteil und somit erst nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung erlassen. Gegen das Urteil kann nur noch Berufung eingelegt werden. Das Verfahren wird in diesem Fall unabhängig von einem Hauptsacheverfahren fortgeführt. Eine Revision findet nicht statt. Wurde im Urteil, z.B. im Falle eines bloßen Kostenwiderspruches, nur über die Kosten entschieden, ist allerdings nur die sofortige Beschwerde nach § 99 II ZPO analog zulässig.
         4. Antrag auf Anordnung der Erhebung der Hauptsache
            Da das einstweilige Verfügungsverfahren den Antragssteller begünstigt, kann der Antragsgegner den Antragssteller mit diesem Rechtsbehelf nach Einreichung des Verfügungsantrages gem. § 936, 926 ZPO vor die Alternative stellen, entweder eine endgültige Entscheidung im Hauptsacheverfahren herbeizuführen oder die Aufhebung der einstweiligen Verfügung zu riskieren. Er zwingt ihn also faktisch, die Hauptsache – also das Klageverfahren –einzuleiten, denn geschieht dies nicht, kann der Antragsgegner die Aufhebung der einstweiligen Verfügung beantragen. Dies kann zum Beispiel dann sinnvoll sein, wenn keine Wiederholungsgefahr seitens des Antragsgegners und Verletzers vorliegt.
         5. Antrag auf Aufhebung wegen geänderter Umstände
            Der Antragsgegner kann die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gem. § 936, 927 ZPO beantragen, wenn sich die tatsächlichen Umstände, die also zum Erlass der einstweiligen Verfügung geführt hatten, nach deren Erlass dahingehend geändert haben, dass die einstweilige Verfügung unter Berücksichtigung der neuen Umstände nicht mehr gerechtfertigt ist. Der Antrag ist nicht fristgebunden, unterliegt aber dem Einwand der Verwirkung und des Verzichts. Wurde bereits Widerspruch oder Berufung eingelegt, können und müssen die geänderten Umstände in diesen Verfahren geltend gemacht werden.
         6. Schadensersatz gem.§ 945 ZPO
            Erweist sich die Anordnung der einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt, so kann der Gegner gegen den Antragsteller gem. § 945 ZPO einen Schadensersatzanspruch geltend machen. Dieser ist verschuldensunabhängig. Insofern birgt das Erwirken einer einstweiligen Verfügung für den Antragsteller also stets ein gewisses Kostenrisiko.
         7. Antrag auf Sicherheitsfestsetzung/Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitszahlung
            Sollte dem Betroffenen durch das zu erwartende gerichtliche Verbot ein erheblicher Schaden drohen, kann dieser auch beantragen, dass das Gericht den Erlass der einstweiligen Verfügung von der Zahlung einer Sicherheit abhängig macht. Ebenso kann der Betroffene die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung durch Leistung einer eigenen Sicherheit abwenden. Hier müsste der zu erwartende Schaden detailliert vorgetragen und vor allem glaubhaft gemacht werden.
      3. Der Antragssteller kann bei Zurückweisung der einstweiligen Verfügung folgendermaßen vorgehen:
         1. Beschwerde
            Wird eine beantragte einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen, kann der Antragssteller Beschwerde einlegen. Wird die einstweilige Verfügung aufgrund der Beschwerde von der ersten Instanz nicht doch noch erlassen, dann entscheidet das Beschwerdegericht (die nächste Instanz) endgültig über die Beschwerde. Eine weitere Beschwerde findet nicht statt. Dem Antragssteller bleibt es aber unbenommen, die Hauptsache einzuleiten oder aufgrund neuen Tatsachenvortrages eine weitere einstweilige Verfügung zu beantragen.
         2. Berufung
            Wird die einstweilige Verfügung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zurückgewiesen, kann der Antragssteller Berufung einlegen. Das Berufungsgericht entscheidet letztinstanzlich.
   8. Abschließende Klärung des Streitfalls
      Durch den einstweiligen Rechtsschutz wird in der Praxis oft eine abschließende Klärung des Streitfalls erreicht. In vielen Streitfällen geht es nämlich um die Klärung von Rechtsfragen. Diese werden im einstweiligen Rechtsschutz nicht anders beurteilt als im Hauptsacheverfahren. Eine summarische Prüfung findet lediglich hinsichtlich der Tatsachen, nicht aber hinsichtlich der Rechtsfragen statt. Die aufgeworfenen Rechtsfragen werden in einem einstweiligen Verfügungsverfahren genauso geprüft wie im Klageverfahren. Sowohl im einstweiligen Rechtsschutz als auch im Hauptsacheverfahren sind die gleichen Gerichte und Kammern zuständig. Ist eine Rechtsfrage im einstweiligen Verfügungsverfahren durch die Instanzen geklärt, so liegt es nahe, dass die gleichen Kammern im Hauptsacheverfahren die Rechtslage gleich beurteilen. Für die im einstweiligen Verfügungsverfahren unterlegene Partei ist daher die Einleitung der Hauptsache nur dann sinnvoll, wenn der Streit um Tatsachen und nicht um Rechtsfragen geht.
   9. D. Die einstweilige Verfügung im Wettbewerbsrecht sowie weitere dort bestehende Besonderheiten
      
      • Gem. § 12 Abs.1 UWG sollen die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden. Daraus folgt auch, dass grundsätzlich der Kostenaufwand für die Verteidigung gegen eine unberechtigte Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes nicht erstattungsfähig, und zwar weder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag noch des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
      • Gem. § 12 Abs. 2 UWG können einstweilige Verfügungen zur Sicherung der im UWG bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 ZPO bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden. Insoweit besteht also im Wettbewerbsrecht eine Besonderheit hinsichtlich des Verfügungsantrags. § 12 Abs.2 UWG enthält eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit, mit der Folge, dass diese nur dann vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen ist, wenn sie vom Antragsgegner widerlegt ist.
      • Gem. § 15 Abs.10 UWG kann in dem Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit, in der ein Anspruch auf Grund des UWG geltend gemacht wird und bei der die Wettbewerbshandlungen Verbraucher betreffen, das Gericht auf Antrag einer der Parteien den Parteien unter Anberaumung eines neuen Termins aufgeben, vor diesem Termin die Einigungsstelle zur Herbeiführung eines gütlichen Ausgleichs anzurufen, wenn der Gegner dem Antrag zustimmt.
      • Gem. § 25 UWG wird die Dringlichkeit der Sache im Wettbewerbsrecht zugunsten des Antragsstellers – widerlegbar – vermutet. Dessen Verhalten ist für deren Beurteilung von besonderer Bedeutung. So läßt – abhängig vom Einzelfall – z.B. ungerechtfertigtes Zuwarten nach Kenntnisnahme des Wettbewerbsverstoßes regelmäßig die Dringlichkeitsvermutung entfallen. Hier wird überwiegend eine Untätigkeitszeit von 4 Wochen gefordert. Liegen sachliche Gründe für ein Zuwarten vor, dann kommen auch wesentlich längere Zeiträume in Betracht. Die Vermutung der Dringlichkeit kann auch aus objektiven Gründen entfallen, etwa wenn der Wettbewerbsverstoß nicht zeitnah wiederholt werden kann. Beispiel: Werbung aus Anlass eines bestimmten seltenen Ereignisses.
      • § 14 UWG bestimmt, dass für Klagen auf Grund des UWG das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen Wohnsitz hat. Der früher auch im Wettbewerbsrecht geltende sog. "fliegende Gerichtsstand" ist dadurch weitestgehend aufgehoben und es gilt außer bei unerlaubten Handlungen des Wettbewerbers der Sitz des Antragsgegners. Unter mehreren (einfachen) Gerichtsständen hat der Kläger die Wahl.
      • Schließlich muss in diesem Bereich die für Ansprüche geltende Verjährung nach § 11 UWG von 6 Monaten ab Kenntnis bis 3 Jahren ohne Kenntnis beachtet werden. Eine Ausnahme gilt für Schadensersatzansprüche, die auch ohne Kenntnis nach 10 Jahren nac hihrer Entstehung, spätestens nach 30 Jahren verjährt sind.
   10. E. Die einstweilige Verfügung im Markenrecht
       Im Markenrecht ist vor allem die einstweilige Verfügung bedeutsam. Es gelten hier die obigen Ausführungen unter B. und C.
       
       Im Hinblick auf eine unberechtigte Abmahnung aus einem Kennzeichen - dies beinhaltet ebenso eine Marke - gilt bezüglich der Kostentragungspflicht für die Abmahnung folgende vom Wettbewerbsrecht abweichende Besonderheit: Wer ohne rechtlichen Grund einen Hersteller oder Abnehmer vor Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts oder eines Kennzeichenrechts verwarnt, handelt rechtswidrig und kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Entsprechend kann derjenige, der sich gegen eine solche Verwarnung verteidigt und sich dazu anwaltlicher Hilfe / Rechtsberatung bedient, die dadurch entstandenen Kosten von demjenigen erstattet verlangen, der die Abmahnung ausgesprochen hat. Anspruchsgrundlage ist § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
   11. F. Die einstweilige Verfügung im Urheberrecht
       Zu den in B. und C. genannten Aspekten tritt hinzu, dass im Urheberrecht hinsichtlich der Zuständigkeit der Gerichte gem. § 105 UrhG die Landesregierungen ermächtigt werden, durch Rechtsverordnung Urheberrechtsstreitsachen, für die das Landgericht in erster Instanz oder in der Berufungsinstanz zuständig ist, für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem von ihnen zuzuweisen sowie durch Rechtsverordnung die zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehörenden Urheberrechtsstreitsachen für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte einem von ihnen zuzuweisen.