Zustellung ist die förmliche- Bekanntgabe eines
Schriftstücks an eine Person. Diese kann sowohl in der Form
der Zustellung von Amts wegen als auch
als Partei-Zustellung erfolgen. Die Zustellung erfolgt
gemäß
§ 166 Abs. 2 ZPO immer im Wege der Zustellung von
Amts wegen,
wenn die Zustellung als solche vorgeschrieben oder vom Gericht
angeordnet worden ist. Dies trifft lediglich dann nicht zu, wenn etwas
anderes bestimmt ist.
Bezüglich der Partei-Zustellung, gesetzlich geregelt in den
§§ 191 ff. ZPO, ist zum einen die Zustellung durch
den
Gerichtsvollzieher, aber auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt, wie
in § 195 ZPO ausdrücklich vorgesehen,
möglich.
Ein Problemfeld stellt die Zustellung im Bereich des Erlasses einer
einstweiligen Verfügung dar. Im Rahmen der Vollziehung einer
einstweiligen Verfügung
muß
die Zustellung dieser innerhalb der Vollziehungsfrist des §
929 Abs. 2
i.V.m. § 936 ZPO von 1 Monat bewirkt werden, andernfalls
wäre
die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft.
Unterschiede ergeben sich daraus, daß der Lauf der
Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO bei einer
Urteilsverfügung
bereits ab Verkündung des Urteils in Gang gegesetzt wird. Bei
der
Beschlussverfügung dagegen beginnt die Frist ab Zustellung der
ergangenen einstweiligen an den Antragssteller. Die vorzunehmende
Zustellung hat dann sowohl bei einer durch Beschluss
als auch einer durch Urteil ergangenen
einstweiligen Verfügung im Wege des Parteibetriebes an den
Antragsgegner zu erfolgen. Dies ergibt sich zum einen aus §
922 Abs. 2, 936 ZPO für die
Beschlußverfügung, als
auch "trotz
der Zustellung von Amts wegen gemäß
§§ 317, 270
ZPO auch für die durch Urteil ausgesprochene
eV (Zöller/Volkommer ZPO, 21. Aufl. § 929 Rn. 12,
16)" (so
OLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.1999, Az.
7 U 10/99). Zwar hat der "BGH
diesbezüglich wiederholt
ausgesprochen, daß die wirksame Vollziehung einer durch
Urteil
ergangenen und somit von Amts wegen zugestellten
Unterlassungsverfügung auch anders als durch Zustellung im
Parteibetrieb denkbar ist (so
BGH NJW 1990, 122;
BGHZ 120, 73, 79). Die
Amtszustellung kann jedoch nicht als eine die Zustellung einer
einstweiligen Verfügung im Parteibetrieb ersetzende
Maßnahme
der Vollziehung angesehen werden. Der Amtszustellung fehlt - weil sie
vom Gericht veranlaßt wird - das "spezifisch
vollstreckungsrechtliche Element" , daß der
Gläubiger
tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch
zu
machen (
BGHZ 120, 73, 79;
OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 764, 765)."
(so
OLG Brandenburg 7 U 10/99)
Den Umfang einer solchen Zustellung betreffend ist anzumerken,
daß die Antragsschrift selbst nicht mit der einstweiligen
Verfügung zugestellt werden muß, solange das Gericht
dies
nicht ausdrücklich verfügt hat und die einstweilige
Verfügung auch aus sich heraus verständlich
ist. Das Landgericht Wuppertal hat in diesem Zusammenhang allerdings
entschieden, daß die Antragsschrift einer einstweiligen
Verfügung immer dann beizufügen ist, "wenn die
Beschlussverfügung auf sie als
ihren Bestandteil Bezug nimmt. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob
diese Bezugnahme im Tenor erfolgt oder ob dieser aus sich heraus
verständlich ist; vielmehr ist die Beifügung der
Antragsschrift – ggf.
mit Anlagen, auf die diese wiederum Bezug nimmt – auch dann
erforderlich, wenn die Beschlussverfügung (nur) in ihren
Gründen auf
die Antragsschrift Bezug nimmt (vgl.
OLG München, Beschluss vom
02.09.2003, NJW-RR 2003, 1722; Zöller, ZPO, 27.
Aufl.,
§
929 Rn.
13), da
ansonsten die Begründung der einstweiligen Verfügung
für
den
Antragsgegner nicht ohne weiteres nachvollziehbar wäre, zumal,
wenn –
wie in dem Beschluss der Kammer vom 29.12.2008 – zur
Begründung bis auf
die Bezugnahme auf die Antragsschrift nichts näher
ausgeführt
wird." (
Landgericht Wuppertal, Urteil vom 18.03.2009, Az. 3 O 480/08)
Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß das OLG Hamburg
die
Zustellung
einer einstweiligen Verfügung - mit der Begründung
der nicht
prozessordnungsgemäß erfolgten Zustellung - als
unwirksam
angesehen hat, wenn eine in Farbe gefertigte Anlage nur in Form einer
schwarz/weiß-Kopie beigefügt wird (so
OLG Hamburg im Beschluss vom 30.01.2007, Az.
3 W 239/06).
Für die Wirksamkeit der Zustellung ist es nicht
erforderlich eine vollstreckbare Ausfertigung zuzustellen, denn eine
solche vollstreckbare Ausfertigung existiert in diesem Zusammenhang gar
nicht.
In Betracht zu ziehen ist immer eine eventuelle Heilung von
Zustellungsmängeln nach § 189 ZPO. Diese ist danach
immer ab
dem Zeitpunkt gegeben, an dem der tatsächliche Zugang des
Dokuments bei der Person erfolgt ist, an die die Zustellung
gesetzesgemäß gerichtet war oder gerichtet werden
konnte. Sofern im Rahmen der Parteizustellung gemäß
§ 195 ZPO
von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden soll, ist dafür
erforderlich, daß beide Parteien auch durch Anwälte
vertreten sind. Der zuzustellende Schriftsatz soll dabei aber die
Erklärung enthalten, daß von Anwalt zu Anwalt
zugestellt
wird. Möglich ist diese Form der Zustellung auch bei nach
gesetzlichen
Vorschriften von Amts wegen zuzustellenden Schriftssätzen, es
sei
denn, dem Gegner ist gleichzeitig auch eine gerichtliche Anordnung
mitzuteilen.
Hinsichtlich der Art und Weise der Zustellung kann bei der
Beschlussverfügung die Zustellung von Anwalt zu Anwalt auch
per
Fax erfolgen. Diese Möglichkeit ist gem. § 195 Abs. 1
i.V.m.
§ 174 Abs. 2 S. 1 ZPO gesetzlich
ausdrücklich vorgesehen und die Zustellung damit wirksam.
Eine Zustellungsmöglichkeit im Wege einer e-mail
dürfte in
diesem Zusammenhang aber zu verneinen sein, da §§ 195
Abs. 1
S. 4, 174 Abs. 2 S. 1 ZPO von einer
Zustellungsmöglichkeit per Telekopie spricht. Die Telekopie
ist
wiederum in § 130 Nr. 6 ZPO legaldefiniert und der
Gesetzestext
führt dort das
unterschriebene Telefax als solche auf. E-mails sind demnach wohl
nicht darunter zu subsumieren. Insoweit ist hier jedoch
erwähnenswert, daß
beispielsweise
in Neuseeland ein Gericht bereits die Zustellung via Facebook als
wirksam angesehen hat.
Hinsichtlich der Kosten bei anwaltlicher Zustellung einer einstweiligen
Verfügung im Rahmen der Parteizustellung hat das
OLG Celle in seinem Beschluss vom
27.03.2008, Az. 23 W 31/08, entschieden, daß unter
Umständen eine 0,3
Verfahrensgebühr gem. Nr. 3309 VV-RVG berechnet
werden kann, sofern die einstweilige Verfügung
unverzüglich
zugestellt werden muß und dies nur im Wege der anwaltlichen
Zustellung geschehen kann. Dabei dürfte es sich jedoch eher um
einen Sonderfall handeln. Es muß also eine Konstellation
vorliegen, nach der die mit der Einschaltung eines
Gerichtsvollziehers für die Zustellung einhergehenden
zeitlichen
Unwägbarkeiten eine anwaltliche Zustellung erforderlich machen.
Sofern eine Zustellung mittels Fax erfolgt, ergeben sich dadurch aber
auch Beweisprobleme. So ist in der Rechtssprechung umstritten, ob eine
solche Zustellung per
Telefax mit Sendeprotokoll überhaupt zur gerichtlichen Annahme
eines Anscheinsbeweises führt oder ob damit
möglicherweise
kein Beweiswert verbunden ist. Derzeit ist diese rechtliche Frage beim
BGH anhängig unter dem
Az. IV ZR 233/08, so daß diesbezüglich in naher
Zukunft eine
Klärung dieser Frage erfolgt.
Bislang hatte beispielsweise das
KG Berlin im Urteil vom 22.09.2003, Az. 8 U
176/02 im Sendebericht des Faxgeräts lediglich den
Nachweis
gesehen, daß bis zum Ende der Datenübertragung
eine
Verbindung bestanden habe. Es hatte aber keinen Nachweis dafür
angenomen, welche Daten übermittelt wurden.
Begründet
wurde dies damit, daß keine zwingende Vermutung existiere,
daß das abgesendete Fax auch tatsächlich beim
Empfänger
eingegangen sei.
Auch die Urteile des
BAG vom 14.08.2002, Az. 5 AZR 169/01
bzw. des
Landgericht Hamburgs vom 22.10.1999, Az. 317 S 23/99 gehen den
selben Weg, wonach kein Erfahrungssatz bestehe, daß
Telefaxsendungen den Empfänger vollständig und
richtig
erreicht haben und der Sendebericht lediglich bestätigt,
daß
ein elektronischer Datenfluß stattgefunden habe. Die
Funktionsfähigkeit des Empfangsgeräts oder andere
Faktoren
könnten dabei aber zur Vereitelung der Erstellung einer
Fernkopie
geführt haben.
Der BGH hatte sich bereits im Beschluss vom 23.10.1995, Az. II ZB 6/95,
sowie im
Urteil vom 07.12.1994, Az. VIII ZR
153/93
dahingehend geäußert,
daß im
"ok"-Vermerk des Sendeberichts eines Faxgeräts allenfalls ein
Indiz aber keinen Anscheinsbeweis für den Datenzugang beim
Empfänger zu sehen ist. Den auch dabei zugrunde gelegten,
nicht
bestehenden Erfahrungssatz, daß die Datenabsendung auch
Dateneingang bedeutet, haben jedoch sowohl das OLG Celle (
Urteil vom 19.06.2008, Az. 8 U 80/07)
als auch das OLG Karlsruhe (
Urteil vom 30.09.2008, Az.12 U 65/08)
entgegen der zuvor dargestellten
Rechtssprechung in ihren jeweiligen Entscheidungen angenommen.
Bereits 1998 hatte sich ebenfalls das OLG München im
Beschluss vom 08.10.1998, Az. 15 W 2631/98
positiv zu einem bestehenden
Erfahrungssatz hinsichtlich des Ankommens der Daten beim
Empfänger ausgesprochen, sofern die Absendung feststehe und
der
"ok"-Vermerk des Sendeprotokolls vorliege. Diese Rechtssprechung hat
das OLG München kürzlich auch mit
Urteil vom 02.07.2008, Az. 7 U 2451/08
bestätigt.